برای رفع این تعارض بعضی از حقوق دانان این طور بیان می‌کنند که “تملیک نیز تعهدی است بر نقل مالکیت که نیروی اراده انسان خود به خود اجرا می شود”[۲۷] و همچنین در ماده۱۴۰ ق.م. عقود را در زمره اسباب تملک و ایجاد حق عینی آورده اند ، پس باید بیان کرد که عقد هم از اسباب تملک و ایجاد حق عینی است و هم باعث ایجاد تعهد می شود.
بعلاوه اثر عقد با اثر تعهد متفاوت است در مورد اثر تعهد باید بیان کرد که اثر تعهد قطع نظر از منبع آن بررسی می شود و باید دید که حقوق چگونه متعهد را ملزم به اجرای تعهد خود می‌کند؟ و هیچ فرقی نمی کند که منبع این تعهد عقد باشد یا ضمان قهری. اثر مشترک و طبیعی هر تعهد این است که طلبکار وفای به عهد را از مدیون بخواهد[۲۸] ولی اثر قرارداد و عقد وابسته به تراضی دو طرف و احکامی است که قانون‌گذار برای آن ها مقدر کرده‌است و در هر عقد در مورد موضوع توافق و شرایط آن ها و ضمانت اجرای آن قید شده است.[۲۹]
گفتار پنجم: تعهدات قائم به شخص و غیر قائم به شخص(قابل انتقال)
یکی از مفاهیمی که شناخت آن در این تحقیق ضروری است ، مفهوم تعهد قائم به شخص تعهدات غیر قائم به شخص می‌باشد. بررسی این مفهوم از این جهت ضروری است که ایفاء تعهدات قائم به شخص از سوی ثالث مجاز نیست.
تعهد قائم به شخص، تعهدی است که به شخص متعهد یا شخص متعهد له وابسته باشد. پس تعهد قائم به شخص به اعتبار متعهد و به اعتبار متعهد له به دو دسته تقسیم می شود:
اول: تعهد قائم به شخص به اعتبار متعهد؛ مانند تعهد یک نقاش ماهر و مشهور برای کشیدن یک تابلو نقاشی
دوم: تعهد قائم به شخص به اعتبار متعهد له: یعنی انجام تعهد وابسته به شخص متعهد له می‌باشد؛ مانند حق عمری و رقبی و سکنی که قائم به شخص متعهد له می‌باشد به طور مثال ممکن است شخص استفاده از منافع ملک خود را به طور عمری در اختیار متعهد له قرار دهد، پس در اینصورت متعهدله نمی تواند ملک را به دیگری اجاره دهد پس قابل وراثت نیز نمی باشد.[۳۰]
تعهد قائم به شخص را از جهت دیگر هم می توان به ۲ قسم تقسیم کرد:
۱- ناشی از عقد مانند تعهد کفیل در عقد کفالت
۲- ناشی از ایقاع: مانند تعیین یکی از دو دینی که در ماده۲۸۲ ق.م بیان شده است «اگر کسی به یک نفر دیون متعدد داشته باشد تشخیص اینکه تأدیه از بابت کدام دین است با مدیون می‌باشد.»
به طور مثال در حیازت مباحات شخصاً باید قصد حیازت و تملک داشته باشد؛ زیرا حیازت قابل توکیل نمی باشد و شخص حیازت کننده باید قصد تملک از راه حیازت را داشته باشد.
در مقابل، هر تعهدی که قائم به شخص متعهد یامتعهد له نباشد این نوع تعهد را، تعهد غیر قائم به شخص می‌نامند؛ به طور مثال در عقد بیع چون هدف در عقد بیع تملیک و تملک به عوض معلوم می‌باشد، پس شخصیت طرفین تأثیری در عقد بیع ندارد. در توضیح این مطلب می توان به ماده۱۹۷ ق.م. استناد کرد؛ زیرا در ماده۱۹۷ ق.م. مقرر داشته است که: « در صورتی که ثمن یا مثمن معامله عین متعلق به غیر باشد آن معامله برای صاحب عین خواهد بود.» به طور مثال اگر در غصب، غاصب مال مورد غصب را بفروشد معامله به طرفین مالک مال (به طور غیر نافذ) واقع می شود نه برای غاصب و تعهد بایع مذکور که غاصب است قائم به شخص او نمی باشد.[۳۱]
در مثال دیگر اینکه اگر کسی در قلب خود به وکالت از غیر معامله انجام دهد، بدون اینکه به طرف معامله این موضوع را بیان کند، طبق ماده۱۹۶ ق.م. این معامله برای خود معامله کننده محسوب می شود؛ زیرا در ماده۱۹۶ ق.م. بیان شده است که: «کسی که معامله می‌کند آن معامله برای خود آن شخص محسوب است مگر اینکه در موقع عقد، خلاف آن را تصریح نماید یا بعد خلاف آن ثابت شود…»
طلبی که قابل انتقال باشد، صرفنظر از اسباب و منابع آن طلب، همچنین صرفنظر از موضوع تعهد (انتقال تعهد، تعهد ترک یا فعل یا اسقاط) قابل انتقال است[۳۲] خواه منشأ آن طلب ناشی از عقد باشد و یا شبه عقد یا جرم و یا شبه جرم باشد
نکته مهمی که در حقوق تعهدات باید بیان شود این است که در حقوق تعهدات اصل بر این است که تعهد قائم به شخص نمی باشد، زیرا قائم به شخص بودن یک امر وجودی است و نیاز به اثبات دارد، ولی بر عکس قائم به شخص نبودن یک امرعدمی است و نیاز به اثبات این امر نمی باشد. این اصل سالها در حقوق اسلام مطرح شده است ولی بعضی از اشخاص این اصل را نپذیرفته اند. «ایرینگ می‌گوید: در تجارت حقوقی عصر نوین تعهد همان نقشی را ایفاء می‌کند که عین در تجارت حقوقی عصر قدیم دارا بوده است.» منظور ایشان این است که به مانند اموال عینی، علی الاصول هر طلبی قابل انتقال است .
در مورد اصل قابلیت انتقال طلب استثنائاتی هم وجود دارد:[۳۳]
۱- مطالباتی که قانوناً غیر قابل انتقال هستند.
۲- مطالبات قائم به شخص به طور مثال هدایایی که درخواستگاری داده شده و به موجب قانون قابل استرداد است.
۳- سهم الشرکه در شرکت اشخاص
۴- سهمالشرکه که در شرکتهای سرمایه قبل از تأسیس و تشکیل نهایی آن و دادن یک پنجم سرمایه
بعضی از تعهدات مانند عقد نکاح دارای ۲ جنبه است: ۱- تعهد راجع به حقوق زوجین که قائم به شخص است. ۲- ولی تعهد راجع به مهریه قائم به شخص زوج نمی باشد و اولیاء زوج می‌تواند تعهد پرداخت مهریه را به عهده بگیرند.
به این نوع تعهدات «تعهد مرکب» می‌گویند.[۳۴]
نکته ضروری دیگراینست که برای اینکه تعهدی قابل انتقال باشد کافی است که سبب دین ایجاد شده باشد ، هر چند که خودحق محقق نشده باشد به طور مثال ماده۶۹۱ ق.م. می‌گوید: « ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاب نشده است باطل است.» پس از مفهوم مخالف دین ماده به این نتیجه می‌رسیم که از دینی که سبب آن ایجاد شده است می توان ضمانت کرد و از ملاک این استنتاج می توان استنباط کرد هر طلبی که ماهیتا قابل انتقال است ، در صورتی که سبب آن ایجاد شده باشد، می توان انتقال داد.
مبحث سوم: مفهوم و ماهیت وفاء به عهد
برای پرداختن به ایفاء محکوم به و تعهد توسط اشخاص ثالث ، داشتن برداشت صحیح از مفهوم و ماهیت وفاء به عهد ضروری است تا از این رهگذر به پاسخ این سؤال برسیم که آیا اصولاً ماهیت وفای به عهد به گونه ای است که ثالث بتواند آن را ایفاء نماید؟
گفتار اول: مفهوم ایفاء، وفای به عهد و پرداخت
در این گفتار ابتدا به مفهوم وفای عهد و پرداخت و سپس به بررسی برخی موراد مشتبه می پردازیم :
بند اول : مفهوم
یکی دیگر از اصطلاحاتی که از مفاهیم اساسی پایان نامه می‌باشد و ایضاح آن ضروری است مفهوم اصطلاحات «ایفاء، وفای به عهد و پرداخت » می‌باشد. در تعریف «ایفاء» گفته می شود:
«وفاء، پرداخت، اداء‌دین، دادن بدهی، اجراء تعهد به وسیله متعهد یا نماینده او و یا شخص ثالث اصطلاح تفضیلی آن، ایفاء دین، ایفاء‌تعهد، ایفاء‌حق، ایفاء‌ذمه، ایفاء‌عهده، ایفاء عهد است یعنی عمل کردن متعهد به تعهدش»
اگر موضوع تعهد طرفین قرارداد پول باشد اجرای این تعهد را پرداخت یا تأدیه دین نیز می‌نامند مانند پرداخت توسط وجه چک یا تأدیه برات ولی اصطلاح «وفای به عهد» عنوان کلی است هم شامل پرداخت پول و هم تسلیم مال، و یا فعل ترک فعل می‌باشد.
