البته بعد از ابلاغ این بخشنامه رویه واحدی از محاکم در خصوص اعمال آن دیده نشد چرا که در بعضی از محاکم دیده شد که قضات از اجرای این بخشنامه امتناع نمودند .
بخشنامه یا دستورالعمل به دستوراتی گفته می شود که روسای دستگاه‌ها خطاب به همکاران قلمرو مأموریت در مقام تفسیر وبیان شیوه اجرای قوانین و مقررات و یا تنظیم امور داخلی صادر می‌کند[۱۵۵] و درست است که در ضرورت صدور برخی از بخشنامه ها تردید نیست وصدور بخشنامه و به خصوص از سوی رئیس قوه قضائیه نشان از رویکرد آن به اصلاحات قضایی داشته و ابهامات قوانین از بین می رود . اما مهم آن است که به ضد آن تبدیل نشود زیرا جایگزین شدن بخشنامه به جای قانون ،اصل تفکیک قوا را از بین برده و خدشه دار می‌کند .
همان طور که اصل [۱۵۶]۱۳۸ قانون اساسی جمهوری اسلامی تأیید داشته مفاد بخشنامه نباید با متن و روح قوانین مخالف باشد و اصل [۱۵۷]۱۷۰ قانون اساسی نیز در این راستا می‌باشد و در تعارض میان بخشنامه و قانون ، قانون حاکم است .
درست است که این بخشنامه با انگیزه رفع مشکلات زندانیان مهریه و دیه وضع شده ،اما شامل محکومان چک ، سفته وسایر محکومان نقدی نیز می شود که باعث بروز مشکلاتی از جمله انتقال اموال از طرف کسانی که مدیون می‌باشد به صورت صوری،قطع امید مردم ازمراجعه به مراجع قضایی،انباشته شدن پرونده ها دراجرای احکام دادگاه ها ، ضرر مالی نهادهایی از جمله بانک ها و مؤسسات مالی واعتباری و … درنهایت مشکلات اقتصادی در جامعه می شود .
به همین علت برخی از قضات با این استدلال که این بخشنامه خلاف قانون می‌باشد از اجرای آن امتناع نمودند .
در نهایت با بروز این مشکلات در خصوص این بخشنامه نظر مشورتی ابراز گشت که سرانجام برخی از این ایرادات را برطرف نمود .
نظریه مشورتی اداره کل حقوق وتدوین قوانین قوه قضائیه در مورد اصلاح آیین نامه قانون نحوه اجرای محکومیتهای۲۰/۶/۹۱ :
در مورد اعمال ماده دو قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی و اصلاحیه بند ج ماده ۱۸ و آئین نامه اجرایی موضوع ماده ۶ قانون مذکور اصلاحی مورخ ۳۰/۴/۱۳۹۱ ریاست محترم قوه قضاییه مراتب ذیل متذکر می‌گردد .
۱- وضعیت محکوم علیه مالی مدعی اعسار از دو حالت کلی خارج نیست یا ازنظر اعسار و ایسار معلوم الحال است یا مجهول الحال، در صورت اول به مقضای حال او عمل می شود مانند کسی که حکم اعسارش قبلاً صادر شده است ، در صورت دوم بنابر نظر مشهور فقها باید تأمل به تفکیک شد به این ترتیب که چنانچه این ناشی از قرض و یا معاملات معوض باشد و مدیون اکنون مدعی اعسار شده است . بقای مال نزد وی استصاب و در نتیجه ادعای خلاف آن با ارائه دلیل از ناحیه مدعی اعسار و ایسار باید ثابت شود و تا آن هنگام به عنوان بدهکار مماطل یا ممتنع جبس می شود و در سایر موارد که بدهکار بابت بدهی به طورمستقیم یا غیر مستقیم مال اخذ نکرده است . مانند ضمان ناشی از دیات ، اصل عدم، جاری می شود زیرا انسان بدون دارایی متولد می شود و دارایی امری حادث است و وجود آن نیاز به دلیل دارد . تنها در این صورت چنین شخصی که اصل ، موافق ادعای اوست . و تکلیف او به اثبات ادعایش ، خلاف شرع و ادعای او با سوگند پذیرفته می شود[۱۵۸] .
در این نظریه مشورتی بین دیون معوض و سایر مواردی که شخص دینی بر گردنش می‌باشد تفاوت قائل شده است . به این صورت که اگر شخصی حالت اعسار و ملائتش معلوم نباشد اگر دین وی ناشی از عقود معوض باشد یعنی به این صورت که اگر چک داده در قبالش مالی اخذ کرده یا خدماتی ارائه شده که باید اصل را بر ملائت گذاشت و اعسار باید ثابت شود ولی در سایر موارد اصل بر اعسار و ملائت باید ثابت شود .
در خصوص عقود معوض می توان گفت :«عقودی که بر حسب طبیعت خود،دارای دو مورد است و هر یک ازدوطرف در برابر مالی که می‌دهد یا دینی که به عهده می‌گیرد ، مال یا تعهد دیگری را برای خود تحصیل می‌کند . درعقود معوض همیشه دوتعهد متقابل وجود دارد و هر یک از دو طرف ، در همان حال که از دیگری طلبکار است ، مدیون او نیز هست[۱۵۹]» .
البته در خصوص اینکه در سایرموارد غیر از عقود معوض اصل بر عدم است می توان گفت درست است که انسان بدون دارایی به دنیا می‌آید ولی معمولاً در حالی مدیون می شود که حداقل سنی از وی گذشته ،شخص به مرور زمان زندگی کرده و حداقل مالی برای خود به دست می‌آید و اماره بر این است که حداقل مالی کسب کرده و جای که اماره وجود دارد دیگر جایی برای اصل باقی نمی ماند .
بر پایه همین نظریه بود که کسان زیادی که بخاطر اصلاحیه مندرج موضوع ماده ۶ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی از حبس آزاد شده بودند درباره با در خواست محکوم له روانه زندان شوند و این عمل هم با عدالت سازگار است و هم با قوانین مد ون کشور های ، چرا که اگر این روال ادامه می یافت علاوه بر آشفتگی اقتصادی دیگر کسی به نظام اقتصادی کشور اعتماد نمی کرد .
در نهایت به نظر می‌رسد این تفکیک که با رعایت علت و منشأ دین و توسط اداره حقوقی صادر و مورد قبول مسوولان قضایی می‌باشد ،کاملا صحیح و منطبق با موازین فقهی و قضایی است[۱۶۰].
ولی سوال این است که ایا بهتر نبود که از همان ابتدا،زمانی که اصلاحیه مذکور صورت می گرفت ،با قانون گذاری و اعمال تصمیمات شفاف ،همین تفکیک و تشریح موضوع به صراحت در متن ایین نامه قید و بدان تأکید می شد ؟ این در حالی است که همگان می دانند نظریه مشورتی اداره حقوقی جنبه ارشادی داشته و هیچ الزامی برای تبعیت از ان وجود ندارد .حال با توجه به ضمانت اجرای عدم پرداخت دیون به مصادیق مختلف آن می پردازیم.
مبحث اول:عجز از پرداخت جزائی نقدی
در این گفتار به این موضوع می پردازیم که آیا دعوای اعسارکسی که محکوم به پرداخت جزای نقدی شده و بعلت عجز از پرداخت آن زندانی گردیده است قابل استماع است ؟
در این خصوص ماده یک قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب ۱۳۷۷ داشته :«هر کس به موجب حکم دادگاه در امر جزایی به پرداخت جزای نقدی محکوم گردد و آن را نپردازد و یا مالی غیر از مستثنیات دین از او به دست نیاید به دستور قاضی صادر کننده حکم به ازای هر پنجاه هزار ریال یا کسر آن یک روز بازداشت می‌گردد ».که نشان می‌دهد دعوی اعسار در خصوص جزای نقدی قابل استاع نمی باشد .
همچنین با توجه به اینکه در ماده ۲و۳ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی ۱۳۷۷ بیان شده که محکوم علیه ضمن اجرای حبس در صورتی که معسر باشد از حبس آزاد می شود ولی در خصوص جزای نقدی ، به این علت که جزای نقدی یک نوع مجازات است و از شمول مقررات اعسارخارج می‌باشد[۱۶۱]. حرفی به میان نیامده لذا دادخواست اعسار از کسانی که محکوم به پرداخت جزای نقدی هستند پذیرفته نمی شود .
همچنین از اطلاق ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب ۱۳۷۷ ، می توان استنباط نمود که حکم این ماده شامل هر نوع محکوم به مالی ، به جز جزای نقدی است[۱۶۲] .
موضوع دیگری که درخصوص جزای نقدی قابل طرح می باشداین است که آیا جزای نقدی قابل تقسیط می‌باشد ؟
هر چند که طبق نظریه شماره ۱۵۳/۷ مورخ ۱۱/۴/۵۱ اداره حقوقی تقسیط جزای نقدی را وفق ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی مصوب [۱۶۳]۱۳۵۱ وآئین نامه جزایی آن(شق دال از ماده یک آئین نامه[۱۶۴] ) تجویز شده است . اما پس از نسخ قانون مذکور و ایین نامه اجرایی آن و حاکم بودن قانون ۱۳۷۷ ماده صریحی جهت تقسیط جزای نقدی وجود ندارد .
