الف: در صورتی که در آن مورد و یا در محل، کارشناس رسمی نباشد:
ماده ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷[۲۷۹] این شبهه را ایجــاد کرده بود که در صورتی میتوان از خبرهی محلی استفاده کرد که کارشناس رسمی در آن فن در تمام ایران وجود نداشته باشد. اما این امر در حال حاضر با لغو این قانون به تصریح ماده ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۸منتفی است.
«حتی میتوان گفت قانونگذار تعمداً ماده ۲۹ را حذف کردهاست؛ زیرا در بسیاری از شهرها کارشناسان رسمی وجود ندارند یا محدود هستند و ارجاع به کارشناسان موجود در مراکز استانها نیز مشکلات زیادی را برای دادگاهها و اصحاب دعوی ایجاد می کند…».[۲۸۰]
با توجه به نظریه شماره ۸۴۵/۷ مورخ ۲۳/۲/۶۱ ادارهی حقوقی دادگستری اگر در محلی کارشناس رسمی نباشد «…. میتوان از کارشناس سایر مناطق استفاده نمود یا موضوع کارشناسی را به خبرهی محلی واگذار کرد».[۲۸۱]
البته برخی از حقوق دانان استفاده از خبرهی محلی در فرض عدم وجود کارشناس رسمی را مشروط به« کمتر نبودن تخصص خبره از کارشناس رسمی» میدانند. [۲۸۲]
اما در اینکه آیا در فرض وجود کارشناس رسمی میتوان موضوع کارشناسی را به خبرهی محلی و کارشناس غیررسمی ارجاع داد یا خیر، دو نظر وجود دارد:
۱ـ در صورت وجود کارشناس رسمی وعدم توافق طرفین درانتخاب خبره، نمی توان به کارشناس غیررسمی ارجاع داد.[۲۸۳] علل عدم ارجاع به کارشناسی غیررسمی در این فرض به شرح ذیل است:
الف- یکی از ادلّهی این نظریه استناد به قسمت اخیر ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی[۲۸۴] است. «با توجه به صراحت ماده مذکور، با بودن کارشناس رسمی و عدم توافق طرفین درانتخاب خبره، دادگاه نمیتواند رأساً به جای کارشناس رسمی از اهل خبره برای انجام کارشناسی استفاده کند…».[۲۸۵]
استناد به ذیل ماده ۲۶۸ از جهت مفهوم وصف بدین صورت است که در صورت عدم تراضی طرفین(فقدان وصف رضایت)، الزاماًً کارشناس رسمی تعیین خواهد شد.
البته مورد بحث در جایی است که آیا با وجود کارشناس رسمی، دادگاه می تواند خبرهی محلی و کارشناس رسمی انتخاب کند یا خیر؟ و مورد دلیل در جایی است که طرفین دعوی بر کارشناس غیررسمی تراضی کنند. پس این دو از جهت موضوع تفاوت دارند، بنابرین استناد به ذیل ماده ۲۶۸ صحیح به نظر نمیرسد.
ب- با توجه به اینکه کانون کارشناسان رسمی در تأیید صلاحیت کارشناس غیررسمی نقشی ندارد، بهرغم اینکه در صورت متضرر شدن از عمل و اظهار نظر ناصحیح کارشناس غیررسمـی میتوان مطالبه خسارت و جبران ضرر کرد، اما یک نظارت انتظامی دقیق و ضمانت اجرایی برای کارشناس غیررسمی وجود ندارد. لذا در جایی که کارشناس رسمی وجود دارد، ترجیحاً و به اقتضای مصلحت میبایست انجام کارشناسی را به او ارجاع داد.
ج- با توجه به صراحت مادهی۱۸ قانون کارشناسان رسمی دادگستری مصوب ۱۳۸۱[۲۸۶]دادگاهها باید به جز موارد مصرح قانونی که استثنائات را شمارش کرده ، از کارشناسان رسمی انتخاب نمایند.[۲۸۷]
۲- نظر دیگری که میتوان مطرح کرد آن است که حتی در فرض وجود کارشناس رسمی، دادگاه مختار است که امر کارشناسی را به کارشناسی غیررسمی و خبرهی محلی ارجاع دهد:
- مستند این نظر اطلاق ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی است که مقرر داشته است: «دادگاه باید کارشناس مورد وثوق را از بین کسانی که دارای صلاحیت در رشته مربوط به موضوع است، انتخاب نماید»؛ پس میتوان گفت منعی برای انتخاب کارشناس غیررسمی وجود ندارد.
ممکن است اشکالی مطرح شود وآن اینکه رویه قضایی، نظریه های ادارهی حقوقی و … که تصریح به عدم انتخاب کارشناس غیررسمی در صورت وجود کارشناس رسمی کرده اند، مقید بوده و اطلاق ماده ۲۵۸ آیین دادرسی مدنی(که شامل انتخاب کارشناس رسمی وهم غیررسمی می شود) را تقیید کردهاست . به این معنا که در فرض وجود کارشناس رسمی، کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی را نمی توان انتخاب کرد. پس استناد به اطلاق ماده ۲۵۸ صحیح نیست.
- از سوی دیگر شبههای که قبلاً ماده ۲۹ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ ایجاد کرده بود ( که از خبرهی محلی در صورتی میتوان استفاده کرد که درتمام ایران کارشناس رسمی در آن فن وجود نداشته باشد)، به جهت لغو این قانون به موجب ماده ۴۱ قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۸۱ در حال حاضر منتفی است.[۲۸۸]
ب- یکی دیگر از مواردی که میتوان کارشناس غیررسمی انتخاب کرد در موردی است که انتخاب کارشناس با طرفین دعوی است. انتخاب کارشناس غیررسمی به تجویز ماده ۲۶۸ آیین دادرسی مدنی در صورت تراضی طرفین بلامانع است.
با توجه به مطالب پیشگفته به طور خلاصه میتوان گفت:
۱٫ انتخاب کارشناس معمولاً با دادگاه است و غالباً به کارشناس رسمی رجوع می شود.
۲٫در صورتی که طرفین دعوی توافق کنند، کارشناسی مرضی طرفین امر کارشناسی را انجام خواهد داد.
۳٫کارشناسی که با تراضی انتخاب می شود به تصریح ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی که مقرر داشته«…ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد»، می تواند کارشناس رسمی یا غیررسمی باشد.
۴٫ در صورتی که کارشناس رسمی وجود نداشته باشد، دادگاه می تواند از کارشناس رسمی سایر مناطق یا خبرهی محلی استفاده کند.
۵٫ در صورت وجود کارشناس رسمی در اینکه دادگاه می تواند از کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی استفاده کند یا خیر، باید گفت: حتی اگر بپذیریم ماده ۲۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی مختص به کارشناس رسمی نبوده و شامل کارشناس غیررسمی هم می شود و به عبارت دیگر اطلاق دارد؛ اما با توجه به اینکه قانونگذار پس از لغو قانون کارشناسان رسمی مصوب ۱۳۱۷ در مورد کارشناسان غیررسمی سکوت اختیار کرده و با توجه به اهمیت و تأثیر نظر کارشناسی در صدور حکم، درصورت وجود کارشناسی رسمی نوبت به کارشناس غیررسمی و خبرهی محلی نمیرسد.
البته گاه ممکن است در خصوص یک موضوع، تخصص خبرهی محلی نسبت به کارشناس رسمی بیشتر باشد، که در این صورت شاید بتوان از نظر خبرهی محلی بهره جست.
۲-۲ انتخاب کارشناس با تراضی طرفین:
برخی از حقوق دانان با توجه به ماده ۴۴۵ قانون آیین دادرسی مدنی سابق[۲۸۹] معتقدند: «اصولاً انتخاب کارشناس حق اصحاب دعوی است حتی در مواردی که دادگاه به نظر خود قرار رجوع به کارشناس بدهد».[۲۹۰]
ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ نیز در اینباره مقرر میدارد: «طرفین دعوی در هرمورد که قرار رجوع به کارشناس صادر می شود، می توانند قبل از اقدام کارشناس یا کارشناسان منتخب، کارشناس یا کارشناسان دیگری را با تراضی انتخاب و به دادگاه معرفی نمایند. در این صورت کارشناس مرضی طرفین به جای کارشناس منتخب دادگاه برای اجرای قرار کارشناسی اقدام خواهد کرد. کارشناسی که به تراضی انتخاب می شود ممکن است غیر از کارشناس رسمی باشد».
البته در ماده ۲۶۸ قانون آیین دادرسی مدنی ابهامی وجود دارد و آن اینکه در ماده مذکور گفته شده طرفین می توانند قبل از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، کارشناس یا کارشناسانی را به دادگاه معرفی کنند. حال در اینکه مقصود از اقدام کارشناس منتخب دادگاه، شروع به انجام کارشناسی است یا اتمام کارشناسی و تقدیم نظر کارشناس به دادگاه، روشن نیست.
دکتر کاتوزیان معتقد است: «ظاهر عبارت (ماده ۲۶۸) احتمال دوم (اتمام کارشناسی) را تأیید می کند، با وجود این، رویه قضایی باید در اینباره تصمیم نهایی را بگیرد».[۲۹۱]
