۲- مختلس

فقها تعریف واحدی از این جرم ارائه نداده اند و نظرات مختلف و گاهی متفاوت درباره تعریف مختلس ارائه کرده‌اند از آن جمله می‌توان به برخی از این نظریات اشاره کرد :

1. 1. شهید ثانی در شرح لمعه خویش می نویسد : مختلس کسی است که مال را از غیر حرز به صورت پنهانی ‌از غیر خود بر می‌دارد^[۱۲]۱٫

1. صاحب ریاض می نویسد : مختلس کسی است که مخفیانه مال را از غیر حرز می‌گیرد^[۱۳]۲

تعدادی دیگر از فقها نیز تعاریف مشابه ای را ارائه کرده‌اندکه با ملاحظه تعاریف این گروه از فقها معلوم می‌شود که اختلاس : ربودن مال به طور پنهانی ، ولی از غیر حرز می‌باشد . اما گروه دیگری از فقها تعریف دیگری از اختلاس بیان کرده‌اند از آن جمله : ابن ادریس در کتاب سرائر در تحریف اختلاس می نویسد: مختلس کسی است که چیزی را به صورت آشکار در راه ها و کوچه ها بدون سلاح و زور می‌گیرد ۳

۳- تصاحب

مرتکب باید با انجام فعل مثبت خود اموال یا اشیاء یا کالای متعلّق به دولت یا اشخاص را که بر حسب وظیفه به او سپرده شده است عالماً و عامداً تصاحب کند و تصاحب در این معنا اعم از فروش یا مصرف یا از بین بردن اموال و اشیاء مورد نظر است.صندوق­داری که وجوه صندوق را برداشته و به مصرف شخصی می‏رساند.

هرگاه مرتکب، اموال مذکور در ماده ۵ را به نفع خود یا دیگری تصاحب نماید یعنی آن ها را از آنِ خود انگاشته و وارد مایملک خود یا دیگری نماید، جرم اختلاس تحقق می‏یابد،‌بنابرین‏ صرف استفاده غیر مجاز از این اموال بدون قصد تملک آن ها به نفع خود یا دیگری را نمی‏توان مشمول ماده ۵ فوق الذکر دانست، در صورت اخیر، یعنی استفاده غیر مجاز از وجوه یا اموال دولتی (مثلاً استفاده شخصی و غیر مجاز از اتومبیلهای دولتی) بدون قصد تملک آن مرتکب به موجب ماده ۵۹۸ تعزیرات به دلیل تصرف غیر قانونی تحت تعقیب قرار خواهد گرفت.

چنان که ملاحظه شد قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری، واژه «برداشت» و «تصاحب» را با حرف واو در کنار یکدیگر قرار داده است، در حالی که در ماده ۷۵ قانون تعزیرات سابق این دو واژه با حرف «یا» در کنار هم قرار گرفته بودند،^[۱۴]. حال سوال این است که آیا بین این دو واژه تفاوتی وجود دارد یا این که هر دو یک معنا را می‏رساند؟ در صورت دوم فلسفه این که قانون‌گذار در قانون تشدید این دو واژه را با حرف «واو» آورده چه چیزی می‏تواند باشد؟ واژه «برداشت» مصدر مرخم و مخفف برداشتن است. برخی از لغویین آن را به آنچه دکان­دار یا یکی از دو شریک از نقود حاضر بهر خود برگیرد، معنا می‏ کنند، برداشت کردن را به، از دخل یا صندوق مشترک یا انحصاری مبلغی به نام خود تصرف کردن، معنا می‏ کنند^[۱۵]. در خصوص واژه «تصاحب» ‏گفته شده است:

((تصاحب یعنی مالکیت و صاحب شدگی – صاحب و مالک شمردن و شدن،)) ^[۱۶]در ادامه می‏گوید:

(( این لفظ که به شکل عربی است در عربی استعمال نشده و جعل فارسی زبان از لفظ صاحب است. لفظ صاحب در لغت به معنی مصاحبت و دوستی است ولی معمولاً آن را از کلمه صاحب به معنی مالک می‏ گیرند و به جای تملک استعمال می‏ کنند.»^[۱۷] ‌در مورد عبارت «تصاحب کردن» نیز گفته شده است:

(( مصدر مرکب به معنای مالک شدن، در تصرف خود در آوردن می‏ باشد.))^[۱۸] به هر جهت اگر معنای «برداشت» اعم از برداشت به معنای تصرف غیر قانونی (استفاده غیر مجاز) و تصاحب باشد با عنایت به مشترک لفظی بودن بهتر است در جرم اختلاس و تصرف غیر قانونی نیاید تا اشتباهی رخ ندهد. و اگر واژه «برداشت» تنها به معنای اخذ غیر مجاز است و شامل تصاحب نمی‏باشد در این صورت نیز، آوردن این واژه در تعریف اختلاس، ضرورت چندانی ندارد.

امّا اگر این واژه به معنای «تصاحب» است و دو لفظ مترادف می‏ باشند و هر دو به معنای برخورد مالکانه کردن با مال باشد و از آنِ خود انگاشتن مال باشد، باز هم آوردن این واژه تطویل بلا طائل می‏ باشد.

در هر صورت به نظر می ‏آید، فلسفه این که قانون‌گذار، حرف (( یا)) را که در عنصر قانونی جرم اختلاس (ماده ۷۵ تعزیرات سابق) به حرف (( واو)) تبدیل نموده، معانی متعددی بوده است که در واژه «برداشت» نهفته بود. زیرا برخی از قضات، برداشت را به معانی تصرف غیر قانونی گرفته، و چون این واژه با تصرف غیر مالکانه نیز سازگاری داشت، مجازات مختلس را بر کارمندی که مرتکب تصرف غیر قانونی شده بود بار می‏ کردند. و دقیقاً عنایت ‌به این نکته بود که موجب حذف حرف «یا» شد. و حرف «واو» جانشین آن گردید تا راه بر چنین برداشت اشتباهی بسته شود.

در نهایت باید چنین جمع بندی نمود که ذکر واژه «برداشت» در تعریف جرم اختلاس موردی ندارد، زیرا یکی از شرایط تحقق جرم اختلاس، سپرده شدن مال به اختیار مستخدم دولت می‏ باشد، و وقتی چنین شد دیگر برداشت معنایی ندارد، بلکه معیار همان تصاحب و تغییر جهت دادن مال می‏ باشد. زیرا وقتی مال در اختیار کسی می‏ باشد دیگر برداشت مجدد معنا ندارد و همین که مالی که به طور امانی و به عنوان کارمند دولت بودن در اختیارش قرار دارد را به ملک شخصی خود یا دیگری وارد کند، اختلاس صورت گرفته است.

‌بنابرین‏ رکن مادی جرم اختلاس این است که مختلس مالی را که به سبب وظیفه به او سپرده شده است تصاحب و در آن تصرف مالکانه بنماید. در حقیقت جوهره اختلاس به تغییر نیت متهم بر می‏ گردد که حیازت ناقصه‏ای که به اعتبار کارمند دولت بودن، به وی داده شده است به حیازت کامل تغییر دهد. یعنی نیّت خود را متوجه تملک مالی کند که در اختیارش می‏ باشد و به عنوان یک مالک با او برخورد کند، منتهی باید همراه با این نیّت یک سلسله عملیات و افعال مادی که جرم در آن تحقق می‏یابد، انجام دهد و باید این عمل به گونه‏ای باشد که قاطعانه دلالت بر نیّت متهم نسبت به تصاحب مال سپرده شده به او، بنماید. ‌بنابرین‏ هرگاه مختلس عملی را انجام دهد که به صورت قاطع کشف از توجّه نیّت کارمند به تملک مالی که در اختیارش به حکم وظیفه است، بکند، برای تحقق جرم اختلاس کفایت می ‏کند. ‌بنابرین‏ در معرض فروش قرار دادن مال یا رهن یا هبه یا قرض و انفاق و مصرف آن در یک امر عمومی با این بهانه که متهم بر ذمه دولت، طلبی دارد و بین مورد اختلاس و حقش تقاص حاصل شده یا این که یک ضمانت مالی را در نظر گرفته که در صورت نقص، به آن رجوع شود و صدها مورد دیگر نمی‏تواند، راهی برای فرار از جرم اختلاس باشد. چنان که هرگاه حسابدار در محاسبات خود عاجز شود یا این که حسابهای وی تراز نباشد و یا تأخیر در ردّ مال در زمان مقرر یا محال بودن برگشت مال، نمی‏تواند حاکی از تحقق جرم اختلاس باشد زیرا ممکن است این اعمال به خاطر خستگی و اشتباه حساب­ها و اهمال ناشی از عمل دیگری؛ مثل سرقت، یا قوه قاهره یا آتش سوزی و غیره باشد.^[۱۹]

۴- مامور دولتی

مفهوم مامور دولتی، به طور مفصل در گفتار دوم از مبحث دوم همین فصل، و در قسمت مربوط به عنصر مادی، مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.در این بخش صرفا به ذکر این نکته کلی اکتفا می‌کنیم که مامور و یا مستخدم دولتی که در حقوق عراق از آن به موظف یا مکلف به خدمات عمومی تعبیر شده است، در حقوق اداری به اشکال مختلفی تعریف شده است.اما این تعاریف در حقوق جزا عینا رعایت نمی شود و ممکن است اشخاصی در حقوق کیفری مستخدم دولتی تلقی گردند که با معیارهای حقوق اداری نتوان آنان را مستخدم دولتی دانست.

حال با توجه به اینکه انحلال با اتفاق یا اکثریت آرای اقاله محسوب می‌شود و اقاله نوعی عقد است و از مصادیق ماده ۱۸۳ ق.م. است ‌بنابرین‏ در این موارد انحلال شرکت ماهیتاً اقاله محسوب می شود.

بند دوم: ایقاع

همان طور که گفته شد ایقاع عملی است که یک اراده در آن وجود دارد.^[۳۹] در قانون تجارت فعلی ما و ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱ عملاً موادی وجود دارد که نشان دهنده آن است که هر یک از شرکای می‌تواند به راحتی شرکت را منحل نماید از جمله مواردی را می توان نام برد و آن را در زمره ایقاعات قرار داد فسخ است که به یک طرف حق بر هم زدن معامله یا توافق را می‌دهد در قانون فعلی تجارت، فقط یک مورد وجود دارد که شریک حق بر هم زدن شرکت تجارتی را دارد و آن هم بند د ماده ۱۳۶ ق.ت. می‌باشد که این ماده راجع به شرکت تضامنی است منتها این ماده را می توان با توجه به نص صریح قانون مطابق ماده ۱۶۱، ۱۸۹ به شرکت نسبی و مختلط غیر سهامی نیز تسری داد، هر چند که این ماده (۱۳۶) حق فسخ را منوط به مواردی ‌کرده‌است (که بعداً در فصل دوم به صورت مفصل توضیح خواهیم داد) اما نشان می‌دهد که این حق فسخ برای شریک وجود دارد که به تنهایی شرکت را منحل نماید. در ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱ در اکثر شرکت های تجارتی بیان شده است در صورت تقاضای هر یک از شرکای از دادگاه می‌تواند با توجه به شرایطی که در فصل بعد توضیح خواهیم داد شرکت را منحل می‌کند، آیا این تقاضا می‌تواند نوعی فسخ باشد؟ جواب این سؤال به نظر می‌رسد دشوار باشد لکن، به نظر می‌رسد این موارد مصداق و عمل قضایی باشد. مصداقی برای انحلال ایقاعی در حقوق انگلستان نمی توان یافت.

بند سوم: عمل قضایی

عمل قضایی که خود می‌تواند به مجازات و شبه مجازات تقسیم گردد این عمل همان طور از نامش پیدا‌ است توسط دادگاه اجرا می شود بدین شکل که هرگاه هر شرکت تجارتی از اعمال قانونی که موظف به رعایت یا عدم رعایت آن می‌باشد تحظی نماید قانون این اختیار را به دادگاه داده است که شرکت را منحل نماید اما در ایران دادگاه خود به تنهایی نمی تواند شرکت را منحل نماید چرا که مطابق ماده ۲۰۱ ل.ا.ق.ت. مصوب ۱۳۴۷ که راجع به شرکت سهامی می‌باشد هر شخص ذی نفع بنا به شرایطی که بعداً توضیح خواهیم داد می‌تواند انحلال شرکت را از دادگاه درخواست نماید در اینجا دادگاه می بایستی عملاً رسیدگی کند و اگر دلایل ذی نفع را موجه دانست می‌تواند رأی به انحلال شرکت تجارتی دهد در این موارد رأی دادگاه بر عکس فسخ شرکت جنبۀ تأسیسی دارد. اما در حقوق انگلستان وضع به گونۀ دیگری است و مطابق ماده ۵۱۲ قانون شرکت ها ۱۹۸۵ شرکت ها اگر شرکتی از موادی که در این ماده ذکر شده است که در فصل بعدی توضیح خواهیم داد تخطی نماید به نظر می‌رسد دادگاه خود به تنهایی می‌تواند وارد قضیه شود و شرکت را منحل نماید و یا اینکه مطابق ماده ۶۰۶ قانون شرکت ها ۱۹۸۵ زمانی که شرکت تجارتی قصد انحلال شرکت به صورت داوطلبانه به وسیله شرکای را دارد بنا به شرایطی می‌تواند از آن جلوگیری نماید.

مبحث سوم: تاریخچه قانون گذاری، انحلال شرکت تجارتی در حقوق ایران و انگلستان:

دربارۀ سابقۀ تاریخی شرکت های تجارتی و این که اولین بار در چه کشور و چه زمانی تشکیل گردیده اند اطلاعات صحیح و تاریخ دقیقی وجود ندارد ولی آن چه مسلم است از همان زمان‌های اولیه که مردم با امر تجارت آشنایی حاصل نموده اند مسئله مشارکت آن ها مورد توجه قرار داشته و به تأسیس شرکت مبادرت نموده اند .برای بهتر شناخته شدن شرکت تجارتی بایستی اولاً تاریخچه ای از شرکت تجارتی بدانیم.

گفتار اول: حقوق ایران

باوجود آن که قانون مدنی پس از قانون تجارت، یعنی در سال ۱۳۱۳ شمسی، به تصویب رسیده است. در مبحث مربوط به شرکت (مواد ۵۷۱ تا ۶۰۷ ق.م.) به مقررات قانون تجارت ‌در مورد شرکت اشاره ای ندارد. خود قانون مدنی نیز حاوی هیچ نکته به خصوصی ‌در مورد این نوع شرکت نیست.‌بنابرین‏ بر اساس قواعد کلی حقوق، مقررات قوانین تجاری انحصاراً بر شرکت تجارتی حکومت می‌کنند؛ مگر این که ‌در مورد امری خاص، قوانین تجاری قیدی نداشته باشند که در چنین موردی باید به قانون مدنی مراجعه کرد.

اولین قانون تجارتی که در آن از شرکت های تجاری صحبت شده، قانون ۲۵ دلو ۱۳۰۳ است. بعداً قوانین ۱۲ فروردین و ۱۲ خرداد ۱۳۰۴ شمسی به تصویب رسید که در ان ها وضعیت شرکت های تجارتی(سهامی، تضامنی، مختلط و تعاونی) به اختصار بیان شده است. قانون ثبت شرکت ها در سال ۱۱/۳/۱۳۱۰ به تصویب رسید که هدفش وضع مقرراتی برای ثبت شرکت های موجود و تطبیق آن ها با مقررات قانون تجارت بوده و پاره ای از موادش در سال ۳۰/۱۱/۱۳۶۲ اصلاح گردید. ‌در مورد ثبت انواع شرکت، قوانین و آیین نامه های دیگری نیز به تصویب رسیده است.

اما قانونی که برای اولین بار راجع به شرکت های تجارتی وضع شد، قانون تجارت مصوب (۱۳/۲/۱۳۱۱) است که هنوز هم پس از گذشت حدود هشتاد سال، اساس حقوق تجارت ایران را تشکیل می‌دهد و باب سوم آن به شرکت های تجاری اختصاص دارد (مواد ۲۰ لغایت ۲۲۲) مبحث اول باب مذبور که راجع به شرکت سهامی است بعداً به موجب لایحۀ قانونی متضمن سیصد ماده است که ابتدا برای مدت دو سال، به طور آزمایشی اجرا و سپس به طور قطعی تصویب شد؛ اما سایر شرکت های تجارتی تابع قانون تجارت ۱۳۱۱ باقی مانده اند. قانونی که بسیار قدیمی است و باید توجه به تحولات حقوق تجارت در سراسر دنیا و نیز تغییرات عمیقی که در قوانین تجارتی دنیا به عمل آمده، اصلاح شود!

همان طور که گفته شد (مواد ۲۱ الی ۹۳) راجع به شرکت سهامی می‌باشد(۱۳/۱۲/۱۳۱۱) در این مواد زیر عنوان مبحث اول: شرکت سهامی آمده است. در ۳ باب تنظیم شده است که باب آخر آن مربوط می شود به انحلال شرکت های تجارتی در شرکت سهامی تا سال ۱۳۴۷ یعنی زمانی که قانون تجارت مورد بازبینی قرار گرفت و اصلاح شد درباره شرکت سهامی ماده ۹۳ راجع به انحلال آن قابل اجرا بود تا این که قانون گذار این قانون را به تصویب رساند و عملاً قانون تجارت ۱۳۱۱ در باب انحلال شرکت عملاً فسخ گردید. قانون گذار (مواد ۱۹۹ الی ۲۳۱ ل.ا.ق.ت. مصوب ۱۳۴۷) را به انحلال و تصفیه شرکت سهامی اختصاص داده است که می توان نتیجه گرفت که با گستردگی شرکت ها و فعالیت هایشان قاعدتاً انحلال و تصفیه نیز مفهوم گسترده تری پیدا می‌کنند و موارد انحلال را گسترده تر نموده است.

در ل.ق.ت. مصوب ۱۳۹۱ قانون گذار (مواد ۳۰۹ الی ۳۷۱) را تخصیص به انحلال و تصفیه شرکت تجارتی داده است که با توجه به مفاد آن می توان متوجه شد که عملاً راجع به شرکت های سهامی می‌باشد چرا که در بقیۀ شرکت های تجارتی اعم از (تضامنی، نسبی و …) قانون گذار موارد انحلال را نسبت به هر شریک ارائه نموده است.

گفتار دوم: حقوق انگلستان:

اولین قانون راجع به شرکت های تجارتی در انگلستان در سال ۱۸۴۴ به تصویب رسید. در این قانون موضوعات مربوط به تأسیس شرکت ها لحاظ نشده بود اگر چه قانون «تأسیس شرکت سهامی»^[۴۰] در آن زمان وجود داشت. تا یک قرن این حالت ادامه داشت. یک دهه بعد در سال ۱۸۵۵ قانون دیگری که به سهام‌داران اجازه می‌داد تا در یک شرکت برای محدود نمودن تعهدات خود سرمایه گذاری نمایند، تصویب شد.^[۴۱] در سال ۱۹۲۹ قانون مکملی به قوانین انگلستان اضافه شد. این قانون عملاً در ۸۷ ماده به تصویب رسید که ماده ۸۷ آن مربوط به انحلال شرکت تجارتی می‌باشد.

در حقیقت اماره قانونی وسیله ای است که قانون در اختیار مدعی قرار داده که برای اثبات موضوع و مورد خاصی او را از تهیه دلیل و اقامه آن در محکمه معاف نماید و بار دلیل از دوش او برداشته شده و بر مدعی علیه است که از آن دعوی دفاع نماید و خلاف وسیله مورد استناد مدعی را ثابت نماید در نتیجه امارات قانونی نقش اثباتی ندارند و فقط مسأله­ «دلیل­آوری» را حل می­نمایند، بدین معنا که قانون‌گذار با جا به جایی موضوع دلیل به نفع یکی از طرفین، اجازه می­دهد که با استنتاج از امری که اثبات آن معمولاً بسیار آسان است، وجود امری اثبات شود که اثبات آن معمولاً غیرممکن و یا بسیار دشوار است. مثلاً اثبات مالکیت اختصاصی بر دیوار بین دو ملک معمولاً غیرممکن یا بسیار دشوار است؛ امّا قانون‌گذار با پیش ­بینی «اماره­ی ترصیف» یا «وضع سرتیر» به مدّعی ‌مالکیت اجازه می­دهد با جا به جایی موضوع دلیل (ترصیف بنا و وضع سرتیر به جای ‌مالکیت اختصاصی بر دیوار)، ادّعای خود را اثبات نماید. این ویژگی در تمامی امارات قانونی دیده می­ شود^[۱۶۴]۱٫

امّا درعین حال نباید تصوّر کرد که اماره­ی قانونی، آن­گونه که برخی ادّعا کرده ­اند، قاعده­ «بار دلیل بر دوش مدعی است» (البیّنه علی مَن ادّعی) را وارونه می­ کند و بار دلیل را از دوش طرفی که اماره به نفع اوست برداشته و به دوش طرف مقابل می­ نماید؛ بدین معنا که مدّعی، حتی با وجود اماره­ی قانونی که به سود او وجود دارد، باید اوضاع و احوالی که از وجود آن ها وجود امر مورد ادّعا استنتاج می­ شود را اثبات نماید تا بتواند از اماره­ی قانونی بهره­مند شود. البته باید پذیرفت که اثبات آن اوضاع و احوال گاه به اندازه­ای آسان است و در نتیجه بار دلیل را به اندازه­ای سبک می­ نماید که تصوّر مذبور به وجود می ­آید؛ به ویژه آنکه با اثبات آن اوضاع و احوال، بار دلیل مخالف بر دوش طرف مقابل قرار ‌می‌گیرد.

امارات قانونی به دادرس تحمیل می­شوند؛ بدین معنا که حتّی اگر اماره­ی قانونی وجدان او را اقناع ننماید ملزم است برابر آن رأی صادر نماید؛ البته با تأکید بر این نکته که دلیل و حتّی اماره­ی مخالف آن وجود نداشته باشد.^[۱۶۵]۱

به موجب ماده ۱۳۲۳ق.م. و با توجه به توان اثباتی عام گواهی امارات قضایی در کلّیه­ی دعاوی معتبر است مگر آنکه دلیلی برخلاف آن موجود باشد. ‌بنابرین‏ امارات قانونی با وجود دلیل مخالف، بی­اثر می­شوند؛ زیرا دلیل مخالف موجب می­ شود که پرده­ی تاریک گشوده شود و واقع را آن گونه که هست بنمایاند^[۱۶۶]۲ و معلوم شود که واقع غیر از آن است که اماره می‌گوید پس برای بی­اثر شدن اماره­ی قانونی، اماره­ی قضایی کافی است و لازم نیست دلایلی مانند اقرار، سند یا گواهی وجود داشته باشد. در حقیقت حتی اماره­های قضایی می ­تواند «پرده­ی تاریک» مذبور را گشوده و واقع را بنمایاند؛ زیرا اماره­ی قانونی مبتنی­بر ظن نوعی است، امّا اماره­ی قضایی وجدان دادرس را اقناع می­ نماید. ‌بنابرین‏، دلیل تقدیم سایر ادله بر اماره­ی قانونی، «غیرمستقیم بودن» دلالت اماره و «مستقیم بودن» دلالت سایر ادله نیست؛ زیرا دلالت امارات چه قانونی یا قضایی باشند، دلالت «غیرمستقیم» است؛ دلیل تقدیم سایر ادلّه حتی اماره­ی قضایی بر اماره­ی قانونی مبتنی بودن این اماره بر ظنّ نوعی است.

بی­اثر شدن اماره­ی قانونی در برابر هر دلیل مخالف، این نتیجه را نیز به دست می­دهد که اماره­ی قانونی را نباید از ادله اثبات دعوا به معنای دقیق واژه به­شمار آورد؛ زیرا تعارض دو دلیلی که توان اثباتی واحد دارند موجب ساقط شدن آن ها می­ شود؛ درحالی که اماره­ی قانونی با هر دلیل دیگری از اثر می ­افتد، به گونه ­ای که دلیل مخالف معتبر می­ماند.

امارات قانونی، چون حکم قانون‌گذار است کلیّت دارد و در تمام افرادی که مصداق آن حکم قرار می­ گیرند جاری می­ شود و دادرس نمی­تواند در دعوایی آن را اعمال کند و در دعوای مشابه دیگری از آن پیروی نکند.

امارات قانونی آنچه را محتمل ‌می‌باشد واقع می­شمارند؛ پس لزوماًً خصوصیت استثنایی دارند و در نتیجه تنها با حکم صریح و مشخص قانون ایجاد شده و باید در موضع نص تفسیر شوند و دادرس نمی­تواند با تفسیر موسع، با قیاس، حتی با قیاس اولویّت، حکم آن را به سایر موارد سرایت دهد.^[۱۶۷]همان حقیقتی که در حقوق اسلامی از آن به اصل عدم حجیت ظن تعبیر می‌شود یعنی اگر دلیلی یقین آور نباشد علی القاعده فاقد حجیت است، مگر اینکه دلیل یقینی بر حجیت آن وجود داشته باشد.

گفتار دوم: آثار و مجرای امارات قانونی

امارات قانونی؛ اماراتی هستند که قانون آن ها را دلیل بر امری قرار داده است. به عبارت دیگر اوضاع و احوالی است که با حکم پاره­ای از مواد قانونی اماره شناخته شده و آن اوضاع و احوال به نفع هر کس موجود شود این اثر را دارد که او را از اقامه­ هر دلیلی برای اثبات حق خود که مورد ادعای طرف است، معاف می‌سازد. کسی می ­تواند از اماره استفاده کند که وجود اوضاع و احوالی را که قانون اثر اماره را بر آن مترتب ‌کرده‌است، اثبات نماید. مثلاً ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی طفل متولد در زمان زوجیت را ملحق به شوهر می­داند. این لحوق نسب یک اماره­ی قانونی است ‌بنابرین‏ فرزندی که بتواند اثبات کند از زنی در زمان زوجیت او متولد شده با شرایط مذکور در آن ماده بی­نیاز است از اینکه ثابت نماید شوهر آن زن پدر او است.^[۱۶۸] به عبارت دیگر اماره­‌ی قانونی وسیله­ معاف شدن از اثبات و قطعی شناختن امور احتمالی و تعمیم حکم غلبه است و چهره­ استثنایی دارد و همانند سایر احکام خلاف قاعده، قلمروی محدودی دارد که در اختیار قانون‌گذار است و رویه­ قضایی و اندیشه­ های حقوقی نمی­تواند از پیش خود اماره­ی قانونی تأسیس کند.

این دو وصف، یعنی منظم و قانونمند شدن و تعمیم پیدا کردن حکم غلبه، سبب می­ شود تا قابلیت انعطاف و وابستگی اماره به ویژگی­های هر دعوا از بین برود و حکم غلبه، همچون قانون تخلف­ناپذیر دعوا اجباری شود و حق انتخاب قاضی پایان پذیرد. به همین جهت رعایت اماره­ی قانونی اجباری است و دادگاه وظیفه دارد، مفاد حکم قانونی را اجرا کند.^[۱۶۹]

مبحث دوم: اعتبار امارات قانونی

اماره­ی قانونی در واقع استنباطی است که قانون‌گذار به­ طور نوعی از اوضاع و احوال و نشانه های مادی می­ کند. پشتوانه و اعتبار چنین اماره­ای مصلحت مبنای انگیزه­ قانون‌گذار است و به دلیل احتمالی بودن نتیجه­ آن محدود به دعاوی خاص نمی­ شود.

ماده ۱۳۲۳ق.م. درباره این اعتبار عام و فراگیر اعلام می­ کند: «امارات قانونی، در کلیه­ دعاوی، اگرچه از دعاوی باشد که به شهادت شهود قابل اثبات نیست، معتبر است، مگر آنکه دلیل برخلاف آن موجود باشد».

اعتبار عام و فراگیر اماره­ی قانونی مانع ترجیح و حکومت دلیل مستقیم بر آن نیست؛ زیرا اماره برحسب طبیعت و ذات خود، حاوی حکمی ظاهری است که واقع فرض می­ شود و اعتبار آن با کشف واقع از بین­می­رود.

ب) حمایت دیپلماتیک، ساز و کاری جهت احقاق حقوق تفویت شده و جبران خسارات وارده به شخص متضرر.

تحولاتی که در سطح بین الملل در جهت ترفیع موقعیت شخص در حقوق بین الملل ایجاد گردید، باعث شد که عده ای از دکترین با انتقاد از نگرش کلاسیک و مبالغه آمیز توصیف نمودن آن بر این عقیده شدند که هنگام ورود خسارت به شخص در اثر اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی و در نتیجه توسل شخص متضرر به دولت متبوعش جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت جبران خسارت وارده به شخص متضرر صورت می پذیرد.^[۲۳۳] اما آنچه اعمال مذبور در عین حال باعث ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز گردیده باشد، بدیهی است، اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک، در واقع به نوعی در جهت جبران خسارات وارده به خود نیز می‌باشد و بر فرض عدم تقاضای شخص متضرر جهت اعمال حمایت دیپلماتیک، دولت متبوع، خود می‌تواند درخواست جبران خسارات وارده به خود را از تابع خاطی نماید.

نظر به اینکه اعمال ناقض حقوق بین الملل تابعی در اغلب موارد به طور مستقیم منجر به ورود خسارت به شخص و گاه به طور غیر مستقیم منجر به ورود خسارت معنوی^[۲۳۴] به دولت متبوع شخص می‌گردد. ‌بنابرین‏ به نظر یم رسد صرفنظر از اینکه ا قدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در جهت احقاق حقوق تفویت شده شخص متضرر صورت می پذیرد، اما به نوعی در جهت جبران خسارت وارده به خود نیز می‌باشد. هرچند در برخی موارد نیز عمل ناقض حقوق موجب ورود خسارت به دولت متبوع شخص متضرر نیز می‌گردد.

‌بنابرین‏ دو حق یکی متعلق به شخص متضرر و دیگری متعلق به دولت متبوع او قابل تصور است که در اینگونه موارد اقدامات دولت متبوع شخص متضرر در قالب حمایت دیپلماتیک در واقع در جهت احقاق حقوق و جبران خسارات وارده به شخص متضرر و دولت متبوع می‌باشد. ‌بنابرین‏ گرایش اخیر با واقعیات دنیای امروز سازگارتر بنظر می‌رسد.

بند دوم- علل(موانع) رد حمایت دیپلماتیک

در صورت ورود خسارت به اشخاص ناشی از عمل ناقض حقوق بین الملل تابعی از حقوق بین الملل و متعاقباً توسل شخص متضرر به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود، موانعی بر سر راه اعمال این حمایت وجود دارد که موانع مذبور از دیدگاه دولت حامی، منجر به عدم پذیرش حمایت دیپلماتیک می‌گردد.^[۲۳۵]

چنانچه کشور حامی معتقد به نظریه کلاسیک در خصوص هویت دارنده حق حمایت باشد، بدین لحاظ که تنها مرجع صالح جهت تصمیم گیری در خصوص اعطا یا عدم اعطای حمایت دیپلماتیک کشور می‌باشد، ‌بنابرین‏ به جهت برخی ملاحظات سیاسی، اقتصادی، حقوقی که بشرح ذیل به بررسی آن ها خواهیم پرداخت، می‌تواند به ادعای شخص متضرر واقعی ننهاده، از اعمال حق درخواست جبران خسارت صرفنظر نموده، مبادرت به رد حمایت دیپلماتیک نماید.

۱- ملاحظات سیاسی و اقتصادی: اعتبار و موقعیت سیاسی کشور مدعی علیه، قدرت و نفوذ سیاسی کشور مدعی علیه در مجامع بین‌المللی، وابستگی شدید اقتصادی کشور مدعی، به کشور مدعی علیه، بیم از عمل متقابل. بیم از محدودیت ها و تحریم های اقتصادی و… بدون تردید تصمیم گیری راجع به اعمال یا عدم اعمال حمایت دیپلماتیک را متأثر می‌سازد.^[۲۳۶]

۲- فقدان هر یک از شروط معنونه جهت اعمال حمایت دیپلماتیک (تابعیت، طی مقدماتی مراجع، پاکدستی مدعی) می‌تواند اعمال حمایت دیپلماتیک از ناحیه دولت متبوع را تحت تأثیر قرار داده احتمالاً آن را غیر قابل پذیرش نماید.

بدیهی است، چنانچه دولت متبوع شخص متضرر، قائل به شخصی بودن و تعلق حق حمایت دیپلماتیک به شخص متضرر باشد، انصراف شخص متضرر از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع و یا فقدان پیش شرطهای لازم می‌تواند از موانع اعمال حمایت دیپلماتیک محسوب گردد.

بند سوم- انصراف از حمایت دیپلماتیک

کشورها و سازمان‌های بین‌المللی، به ‌عنوان اشخاص حقوقی، می‌توانند با یکدیگر یا اشخاص حقیقی یا حقوقی خارجی قراردادها و موافقتنامه های گوناگونی، با صور و موضوعات مختلف منعقد نمایند.

در گذشته در برخی از این قراردادها و موافقتنامه های منعقده خصوصاًً بین کشورها و اشخاص خصوصی خارجی (اعم از حقوقی یا حقیقی) در زمینه هایی نظیر سرمایه گذاریهای خارجی، اعطای امتیازات و یا مقاطعه کاری، قیدی گنجانیده می شد که به موجب آن در صورت بروز اختلاف در امر تفسیر، اعمال و اجرای قرارداد در آینده، بین کشور میزبان و شخص خارجی طرف قرارداد، طرف متعاهد خارجی را از هر گونه تلاش جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوعش منع نموده یا طرح هر گونه ادعای بین‌المللی را از ناحیه او از قبل غیر قابل پذیرش اعلام می نمود و او را تابع سیستم قضایی داخلی می ساخت. طرف خارجی نیز صرفاً جهت احقاق حق می‌توانست به مراجع داخلی رجوع نماید. بعبارتی در صورت ورود خسارت به شخص خارجی طرف قرارداد و طی مراجع داخلی توسط شخص متضرر و عدم پرداخت غرامت و احقاق حق، بلحاظ اعلام انصراف قبلی، حقی جهت توسل به حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خود نداشت، بدین لحاظ که موافقت نموده بود که نظیر اتباع معمولی کشور میزبان با او رفتار شود، در نتیجه نمی توانست پس از طی مراحل دادخواهی در مراجع داخلی از حمایت دیپلماتیک دولت متبوع خویش بهره مند شود.^[۲۳۷]

قید مذبور که بر اساس پیشنهاد دهنده آن «کارلوس کالوو» نامگذاری شده معروف به قید کالوو می‌باشد. مبنا و اساس قید کالوو مبتنی بر این ملاحظات بود:

اولاً: نهاد حمایت دیپماتیک یک نهاد تبعیض آمیز است. بدین لحاظ که صرفاً کشورهای قوی قادر هستند آن را علیه کشورهای ضعیف مورد استفاده قرار دهند.^[۲۳۸]

ثانیاًً: اعمال حمایت دیپلماتیک، نوعی دخالت در امور داخلی دولت از طرف دولت دیگر محسوب می‌گردد و با توجه به اینکه دولت‌ها، آزاد، مستقل و حاکم می‌باشند نباید تحت فشار هیچگونه دخال تی از ناحیه ‌دولت‌های‌ دیگر قرار گیرند.^[۲۳۹]

ثالثاً: خارجیان در قلمرو دولتی که اقامت دارند، صرفاً از حقوق و امتیازهایی که این دولت به خارجیان داده، برای مثال فقط از معیار رفتار ملی، نه یک رژیم امتیازی^[۲۴۰] برخوردار می‌شوند. ‌بنابرین‏ طبیعی است که اشخاص متضرر خارجی صرفاً می بایست از راه حل های برقررار شده در سیستم داخلی برخوردار گردند.^[۲۴۱]

پازیلانورو، قاضی مکزیکی در نظریه افرادی خود در قضیه «بارسلونا تراکشن» موضع اینگونه کشورها را نسبت به موضوع حمایت دیپماتیک اینگونه بیان می‌دارد: «تاریخ مسئولیت دولت‌ها در زمینه رفتار با بیگانگان، نشان دهنده سوء رفتار، دعاوی غیر قابل توجیه، تهدید و حتی تجاوزات نظامی تحت پوشش حق حمایت و مجازات که برای الزام یک حکومت در جبران خسارت‌های خواسته شده تحمیل می‌گردد، می‌باشد.»^[۲۴۲]

۱-۳- ضرورت پژوهش

کودکی اولین و مهمترین دورۀ زندگی آدمی است. در این دوره کودک برای نخستین بار با طبیعت رابطه برقرار می­ کند، روابط اجتماعی خود را بنا می­نهد و به مفهومی از خود می­رسد. از آنجا که در این دوره ساختار شخصیتی و رفتاری بنیان گذاشته می­ شود دوران کودکی را دوران سرنوشت ساز دانسته ­اند (کول، ترجمۀ مفیدی، ۱۳۷۲). از زمانی که تعلیم و تربیت برای کودکان در دورۀ ابتدایی به طور جدی مورد توجه واقع شد مسئلۀ آموزش­های پیش­دبستانی هم، که باید آن را سال­های سازندگی و تشکیل دهندۀ بسیاری از صفات و ویژگی­های کودک نامید، مورد توجه قرار گرفت (تهذیبی و جوادنیا، ۱۳۸۵).

امروزه اهمیت و ضرورت آموزش و پرورش در دورۀ پیش از دبستان بیش از گذشته مورد نظر است. از بین دلایل ضرورت برنامه ­های پیش از دبستان می توان به دلایلی چون تأثیر این دوره در شکل­دهی موفقیت­های تحصیلی در سال­های بعدی، کاستن از مشکلات کودکان دو­ زبانه، نیاز والدین شاغل، افزایش متقاضیان این دوره، تشخیص کودکان استثنایی و فراهم کردن آموزش­های خاص آن ها، وجود افت تحصیلی به ویژه در سال اول ابتدایی، نیاز خانواده­های کم درآمد و کم سواد یا بی سواد به استفاده از یک محیط سالم تربیتی برای فرزندان خود و تحول همه جانبه کودکان اشاره کرد (صافی،۱۳۸۱).

در گذشته عقیدۀ بسیاری از صاحب‌نظران بر این بود که ورود کودکان به دبستان آغاز یادگیری و شکوفایی آن ها در تمام ابعاد تحول است، اما امروزه در پرتو تلاش صاحب‌نظران مختلف، مسیر تفکر و برنامه ریزی به سمت بارور شدن آموزش های پیش از دبستان، به عنوان پیش­نیاز ورود کودکان به مدرسه، تغییر ‌کرده‌است (کول، ترجمۀ مفیدی، ۱۳۷۲).

از آنجا که مطالعات موجود مبین این واقعیت است که آموزش­های پیش از دبستان در فراهم کردن زمینه ­های تحول و آماده ­سازی کودکان برای ورود به مدرسه نقش اساسی و مهمی دارد و تأکید آموزش و پرورش این دوره بر توجه به ویژگی­های مراحل تحول و پرورش حواس گوناگون کودکان است (شورای عالی آموزش و پرورش، ۱۳۹۱)، بر همین اساس می­بایست توجه ویژه ای به بحث مراحل تحول کودکان در این دوره داشت.

این پژوهش هم به لحاظ نظری و هم به لحاظ عملی از اهمیت زیادی برخودار ‌می‌باشد. پژوهش حاضر به لحاظ نظری، این ایده را در بوتۀ آزمون قرار می­داد که آیا آموزش سازماندهی شده و طراحی شده در دورۀ کودکی می ­تواند موجبات تحول شناختی را تسهیل کند. بدون تردید، تأیید یا رد این ایده در­ بر­­دارندۀ مفاهیمی نو و فهمی جدید از ماهیت تحول شناختی و نقش تربیت دوران کودکی خواهد بود. در سطح عملی نیز، نتایج این مطالعه می ­تواند به برنامه­ ریزان آموزش و پرورش پیش از دبستان کمک کند تا از وضعیت کنونی برنامه ­های پیش از دبستان شناخت کافی پیدا کنند، از این لحاظ که آیا برنامه ­های طراحی شده آنان در تسهیل تحول شناختی کودکان مؤثر عمل ‌کرده‌است. این ارزشیابی اطلاعاتی در ارتباط با میزان موفقیت برنامه ­های طراحی شده و نقاط قوت و ضعف آن ها در اختیار دست اندر­کاران تربیتی قرار می‌دهد و آن ها را در اتخاذ تصمیمات آگاهانه­­تر در آینده کمک می­ کند. کمبود توجه ویژۀ مطالعات صورت گرفته در خصوص تحول شناختی کودکان در این دوره و تأثیراتی که این آموزش­ها بر تحول شناختی کودکان در دوره ابتدایی می­ گذارد ضرورت انجام این پژوهش را نشان می­دهد.

۱-۴- اهداف پژوهش

۱- مطالعۀ نقش برنامۀ آموزش پیش از دبستان در تحول شناختی دانش ­آموزان پایۀ اول ابتدایی

۲- مقایسۀ سطوح تحول شناختی دانش ­آموزان پایۀ اول ابتدایی پیش­دبستانی رفته با گروه همتای پیش­دبستانی نرفتۀ آن ها

۱-۵- پرسش­های پژوهش

الف- آیا برنامۀ آموزش پیش­دبستان در تحول شناختی کودکان پایۀ اول ابتدایی نقش دارد؟

ب- آیا میان سطوح تحول شناختی دانش ­آموزان پایۀ اول ابتدایی پیش­دبستانی رفته با گروه همتای پیش­دبستانی نرفتۀ آن ها تفاوت وجود دارد؟

۶-۱- طبقه بندی متغیرها

متغیر مستقل: آموزش پیش­دبستانی ‌می‌باشد که در پیش­دبستانی­های ضمیمۀ مدارس دولتی و غیر­انتفاعی ارائه می­ شود.

متغیر وابسته: تحول شناختی دارای چهار مرحلۀ حسی-حرکتی^[۱۲]، پیش­عملیاتی^[۱۳]، عملیات عینی (محسوس)^[۱۴]، و عملیات انتزاعی (صوری)^[۱۵] ‌می‌باشد. عملیات عینی دارای سه زیر سطح و عملیات انتزاعی دارای دو زیر سطح است. از آن جا که دانش ­آموزان از مرحلۀ حسی-حرکتی عبور کرده‌اند در این پژوهش مرحلۀ حسی-حرکتی مدنظر قرار نمی­گیرد.

متغیر­های کنترل: ۱- پایۀ تحصیلی: دانش ­آموزان پایۀ اول ابتدایی مورد مطالعه قرار ‌می‌گیرد. ۲- نوع مدرسه ابتدایی: مدارس دولتی مورد مطالعه قرار می­ گیرند.

متغیر تعدیل کننده: ۱- جنسیت ۲- تحصیلات والدین ۳- وضعیت درآمد خانواده (زیر ۵۰۰ هزار تومان، ۵۰۰ هزار تومان تا یک میلیون تومان، یک میلیون تومان بالاتر) ۴- وضعیت تحت تکفل کودک (دو والد و تک والد) ۵- نوع موسسۀ پیش­دبستانی محل تحصیل آنان (ضمیمۀ مدارس دولتی و غیر­انتفاعی) ۶- تعداد سال­هایی که کودک در پیش­دبستانی تحت آموزش بوده است (یک سال یا دو سال) ۷- تولد در نیمۀ اول یا نیمۀ دوم سال (شش ماهۀ اول یا شش ماهۀ دوم سال) ۸- نگهداری شدن یا نشدن کودک توسط مهدکودک.

۱-۷- تعریف مفاهیم واصطلاحات

تحول: مفهوم تحول^[۱۶] که در برخی متون برای توصیف آن از مفهوم رشد^[۱۷] هم استفاده می­ شود. «تحول تغییرات منظم و سازگارانه­ای است که از لحظۀ بستن انعقاد نطفه تا هنگام مرگ در فرد اتفاق می ­افتد» (وولفلک، ۲۰۰۴، به نقل از سیف، ۱۳۸۶، ص ۶۸).

تحول شناختی:

«تحول شناختی به تغییرات منظمی گفته می­ شود که در طول زمان در شناخت (دانستن، یاد گرفتن، به یاد آوردن، فهمیدن و اندیشیدن) فرد اتفاق می ­افتد» (سیف، ۱۳۸۶، ص ۹۰). در این مطالعه منظور از تحول شناختی نمراتی است که آزمودنی­ها با توجه به پاسخ­گویی آزمون مفرح و چالش برانگیز بیکن^[۱۸] (۲۰۰۱) در مرحلۀ پیش عملیاتی (کمتر از ۴)، عملیات عینی شامل (زیر سطح اول عملیات عینی (نمرۀ ۴ یا ۵)، زیر سطح دوم عملیات عینی (نمرۀ ۸، ۹، ۱۰) و زیر سطح سوم عملیات عینی (نمرۀ ۱۰، ۹، ۸) و عملیات انتزاعی شامل (زیر سطح اول عملیات انتزاعی (نمرۀ ۱۳،۱۴، ۱۵،۱۶) و زیر سطح دوم عملیات انتزاعی (نمرۀ ۱۸،۱۹،۲۰،۲۱) کسب ‌می‌کنند.

سطوح تحول شناختی: