۲- دکتر عرفانی معتقدند: «امروزه صرف عدم پرداخت دین توسط تاجر یا شرکت تجاری در انقضا مدت برای ورشکستگی اشخاص مذکور مورد توجه قرار نمیگیرد. بلکه وضع تاجر با در نظر گرفتن علل عدم پرداخت و آثار آن در بدهکار مورد بررسی قرار میگیرد و مفهوم حقوقی کلاسیک توقف از پرداخت دین، جای خود را به مفهوم جدید اقتصادی بسیار پیچیده ای داده است.»[۱۹]
محمد علی عبادی مینویسد: «عدم پرداخت یک یا چند دین به خودی خود تاجر را ورشکسته نمینماید، بلکه تاجر باید واقعاً از پرداخت بدهی خویش ناتوان باشد. مثلاً اگر تاجر از پرداخت وجه براتی که قبول کرده خودداری کند، ورشکسته نیست و باید به دادگاه برای وصول طلب مراجعه کرد.»[۲۰]
نظر دکتر قائم مقام فراهانی این است «همیشه دعوای ورشکستگی بر اساس واقعیت مطرح نمی شود و چه بسا بر اساس تبانی بین تاجر و بعضی از طلبکاران صورت گیرد و در آن فرضی است که از بطلان معاملات تاجر منافع زیادی عاید بعضی از طلبکاران مورد نظر تاجر ورشکسته گردد و بدین جهت دادگاه باید برای حفظ حقوق اشخاص از طریق بررسی دفاتر و مدارک به واقعیت دسته یافته و حکم ورشکستگی را صادر نماید. توقف باید مبتنی بر وضعیت کلی بدهکار باشد و همه چیز حکایت از این داشته باشد که تاجر نمیتوانسته به تعهدات خود عمل کند و عدم پرداخت می تواند نشانه ایی در میان سایر نشانه ها باشد. بنابرین توقف ممکن است در اثر وجود یک دین وجود آید و در عین حال وجود چندین دین دلیل بر توقف تاجر محسوب نشود».[۲۱]
۲-۱- نظریه توقف ظاهری: همان طور که گفتیم علاوه بر نظر فوق، نظر دیگری وجود دارد که میگوید تاجر به محض توقف در تادیه دیونش، ورشکسته محسوب می شود. گرچه بررسی میزان دارایی و بدهی حاکی از آن باشد که در حقیقت قادر به پرداخت دین خود بوده و توقف وی مطلق و واقعی نیست. حقوق دانان که به این نظر معتقدند این چنین اظهار نظر کردهاند:
دکتر ستوده تهرانی بیان میدارد : «اغلب اوقات تجاری که وضع مالی مرتبی ندارند ممکن است مدتی به وسایل مختلف ظاهر خود را مرتب نموده، قرض هایی با بهره ی سنگین بکنند یا آنکه مبادرت به صدور برات سازشی بنمایند. چنین تاجری متوقف تلقی می شود و تاریخ توقف از تادیه بدهی او از موقعی است که عملا ًدر کار او اختلال حاصل شده و به وسایل غیر عادی وضع خود را مرتب کرده و دیگر قادر به انجام کلی تعهدات خود نیست». [۲۲]
ایشان در ادامه میگویند: «به محض آنکه تاجر قادر به پرداخت دیونی که بر عهده اوست نباشد ورشکسته است و لزوم به رسیدگی به بدهی ها و اثبات اینکه مجموع بدهیهای او از مجموع داراییهایش بیشتر است، نمی باشد. البته ممکن است تاجری که در نتیجه توقف از تأدیه وجوه ورشکسته اعلام شده است، پس از بررسی وضع او معلوم شود که دارایی های او کفاف پرداخت بدهیهای او را نمینماید، ولی ورشکستگی ملازمه بر فزونی دیونی بر دارایی ندارد».[۲۳]
دکتر زنگنه در تأیید این نظر میگوید: «بر خلاف افلاس، برای اینکه تاجر ورشکسته باشد لازم نیست که مجموع دارایی او کمتر از دیونش باشد؛ کافی است که تاجر نتواند به طور عادی پرداخت بدهیهای خود را بکند … زیرا تحقیق و مطالعه دارایی و بدهیها مستلزم رسیدگی کامل و در حقیقت تصفیه کار تاجر است و اعلان ورشکستگی خود برای شروع به این کار میباشد».[۲۴]
دکتری صقری نسبت به این اختلاف نظرات یک نتیجه گیری کردهاند. ایشان میفرمایند: «لپ کلام این است که با وجود جاذبههای نظریه اول، نتایج حاصل از چندین سال اعمال بیچون و چرای آن، قطعاً محرک ادامه و یا لاقل اعتقاد به این راه نخواهد بود. متاسفانه آمار و ارقامی در این نیست، اما بر هیچکس پوشیده نمی باشد که ورشکستگیهای پنهان، از حد گذشته و موجبات سلب نظم عمومی تجاری را فراهم آورده است. در مقابل، از میان تعداد انگشت شمار ورشکستگیهای رسماً اعلام شده به ندرت میتوان شاهد گشایش در امور تاجر و انعقاد قرار داد ارفاقی بود. این وضعیت خود به تنهایی طلیعه ای است بر زوال طرز تفکر مبتدی بر کسر دارایی بر بدهیهای ورشکستگی واقعی. منتهی باید در نظر داشت که اهداف و تکنیک های قانونی در خور نیاز های قرون حاضر نبوده و مداخله مقنن را با مددگیری از روش های روز عالم ایجاب میکند». [۲۵]
ما نیز معتقد بر نظر دوم می باشیم. زیرا، اولاً: قانونگذار به طور صریح در ماده ۴۱۲ ق.ت زمان توقف تاجر از پرداخت دیون را از زمان ورشکستگی وی جدا دانسته. علاوه بر آن زمان توقف تاجر برای قانونگذار دارای اهمیت زیادی است، به نحوی که این زمان در چندین مواد دیگر مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است و این خود می تواند بیانگر اراده ی ضمنی قانونگذار برای ورشکسته دانستن تاجر به محض توقف در پرداخت دیون باشد. مثلاً به موجب ماده ۴۱۶ ق.ت مشخص شدن زمان توقف، یکی از محتویات اصلی حکم ورشکستگی است؛ و حتی در مواردی که تاریخ توقف مشخص نباشد تاریخ صدور حکم ورشکستگی، تاریخ توقف محسوب می شود و به نوعی هر دو مقوله توقف ورشکستگی در یک راستا قرار گرفته اند. همچنین قانونگذار مهمترین ضمانت اجرای خود را که بطلان معاملات میباشد، برای زمان بعد از توقف تا صدور حکم ورشکستگی قرار داده است طوری که تاجر نتواند اقدامات مخاطره انگیزی نسبت به اموال خود در خصوص بعضی از معاملات انجام دهد. ثانیاًً: اگر بخواهیم نسبت به تاجر و اموالش تحقیق و بررسی انجام دهیم و به طور دقیق اموال و بدهیهای او را محاسبه کنیم و در صورت کسر دارایی بر بدهی او را ورشکسته بدانیم، این امر مستلزم به کار گیری زمان زیادی میباشد و چه بسا در این مدت زمان تاجر در صدد از بین بردن اموال خود برآید و باعث اضرار به طلبکاران شود؛ در حالی که میدانیم هدف قانونگذار از وضع مقررات ورشکستگی حمایت از طلبکاران میباشد. پس اگر قائل به نظر اول شویم نه تنها از طلبکاران حمایت نمیکنیم بلکه زمینه اضرار به آن ها را فراهم خواهیم کرد. ثالثاً: انجام محاسبات دقیق در خصوص دارایی و بدهی تاجر، خود نوعی تصفیه اموال محسوب می شود در حالی که ابتدا باید ورشکستگی احراز شود و سپس اقدامات مربوط به تصفیه انجام گیرد. بنابرین به نظر ما ورشکستگی تاجر با توقف از پرداخت دیون حاصل می شود و بعد از احراز این امر، تصفیه کار تاجر که همان بررسی اموال و بدهیهای وی و فزونی و یا کسر دارایی بر بدهی میباشد ، انجام می شود. رابعاً: در بحث مربوط به اعسار نیز ممکن است معسر مالی داشته باشد ولی قادر به پرداخت بدهی نباشد، با این وصف امکان درخواست اعسار را میتوان مطرح کرد. در ورشکستگی نیز باید از چنین شیوه ایی تبعیت کرد. در غیر اینصورت شخصی که قادر به پرداخت اولین دین خود نیست اگر ورشکسته تلقی شود درخواست اعسار نیز می تواند بنماید و در طرح دعاوی که قادر به پرداخت هزینه دادرسی نیست دچار مشکل میگردد .
۲- رویه قضایی
دادگاه ها و شعب دیوان کشور ما نیز در مورد مسئله مذکور اتفاق نظر ندارند در بعضی موارد رأی دادگاه مبنی بر در نظر گرفتن وضعیت کلی تاجر میباشد به نحوی که اگر واقعاً قادر به انجام تعهداتش نباشد او را متوقف دانسته و حکم ورشکستگی وی را صادر کردهاست.[۲۶]
