اگر رفتار غیر قانونی خوانده از ابتدا محدود شود، مسأله خسارات یا اصلاً ایجاد نخواهد شد یا حداقل، مشکلات تقویم و رسیدگی به آن بسیار کمتر از موارد بعد از نقض حق خواهد بود. گاهی اوقات نیز قابلیت استفاده از جبران خسارت اولیه یک‏ واسطه و میانجی است و هدف از آن غالباً حفظ وضعیت موجود تا زمان استماع‏ دعوای اصلی است^[۱۲۶].

‌بر اساس قوانین ایران معترض در دعاوی حقوقی و شاکی خصوصی در دعاوی جزائی می ‏توانند در هر موقع از مراجع قضائی صدور قرار تأمین دلیل یا توقیف محصولات تقلبی و تقلیدی‏ یا تقاضای صدور دستور موقت نسبت به عدم ساخت یا فروش یا ورود اجناس‏ تقلبی و تقلیدی را بنماید. مراجع قضائی مذبور موظفند نسبت به تقاضای نامبرده‏ موافقت نمایند^[۱۲۷]. چنانچه مشخص است سه حق‏ مختلف برای متقاضی وجود دارد:

۱٫ تأمین دلیل

۲٫ درخواست توقیف کالا

۳٫ دستور موقت در خصوص توقیف محصولات با صدور قرار دستور موقت نسبت‏ به عدم ساخت یا فروش اجناس تقلبی یا تقلیدی، مرجع قضایی می‏تواند از تقاضا کننده تضمینی کافی بخواهد.

در قانون آیین دادرسی مدنی در باب تأمین دلیل اشاره‏ای به تودیع خسارت‏ احتمالی نشده است. لیکن رویه قضایی چنین خسارتی را لازم دانسته و از متقاضی‏ دریافت می‏ شود. در جهت تعیین قاعدۀ قابل اجرا در باب دستور موقت در نقض حقوق مالکیت صنعتی بین قواعد عام آیین دادرسی یا قواعد خاص آیین‏نامه قانون ثبت علائم و اختراعات، مطابقِ قواعد، خاصِ مقدم‏ (قانون ثبت علائم و اختراعات)عامِ مؤخر را تخصیص می‏زند. لذا در خصوص‏ دستور موقت در دعاوی نقض حق ناشی از علامت یا اختراع صدور قرار حتما منوط به اخذ تأمین نیست و این برای دادگاه جنبه اختیاری دارد. استدلال قوی‏تر آن است‏ که این امر در آیین‏نامه قانون ثبت علائم و اختراعات آمده و آیین نامه سابق‏ نمی‏تواند با قانون و مقررات آن برابری نماید. ‌بنابرین‏ صدور قرار منوط به اخذ خسارت احتمالی است و قانون آیین دادرسی مدنی آیین نامه را در این قسمت نسخ‏ ‌کرده‌است.

در طرح ثبت اختراعات، طرح‏های صنعتی، علائم و اسامی^[۱۲۸] مالک‏ اختراع یا طرح صنعتی می‏تواند علیه هر شخصی که بدون اجازه او اعمال مندرج در بند ب که حقوق مالک حق اختراع در آن احصاء شده را انجام دهد و به حق‏ مخترع تجاوز کند به دادگاه شکایت کند و مطابق ماده ۳۷ دادگاه می‏تواند دستور جلوگیری از نقض حقوق را صادر کند و حکم به جبران خسارت دهد یا طریقه‏ دیگری برای احقاق حق بر طبق قواعد عمومی اتخاذ کند.

در قوانین فرانسه مأمورین پلیس قضائی ممکن است به محض برخورد با قانون‏ شکنی و نقض حقوق دارنده طرح صنعتی آن را گزارش نمایند، توقیف کالاهای‏ غیر قانونی تولید شده، انبار شده، به حراج رفته، به فروش رفته یا تحویل داده شده یا تهیه شده نیز به دنبال آن خواهد بود. همچنین توقیف مواد و تجهیزاتی که صرفا به‏ مقاصد چنین افعال غیر قانونی کار گذاشته شده است. گرچه برخی از اقدامات احصاء شده مربوط به اقدامات موقت و احتیاطی پس از نقض حق است اما در هر حال‏ مأمورین قضائی به محض اطلاع از وقوع جرمی که در حال ارتکاب است نیز حق‏ گزارش و توقیف و منع استمرار عملیات مجرمانه را دارند.

در خصوص منع استمرار نقض حق اختراع قانون فرانسه دو راه حل دارد، الف، در مواردی که چنین اقداماتی برای جلوگیری از استمرار تخلف لازم است بنا به‏ تقاضای شخص زیان‌دیده دادگاه قرار توقیف نسبت به اموال ناشی از نقص حق و وسایل یا ابزاری که صرفا به منظور ارتکاب تخلف در نظر تدارک دیده شده‏اند به‏ نفع متقاضی صادر می ‏کند و زمانی که خسارات وارده به محکوم له (ذی نفع) محاسبه‏ می‏ شود. ارزش موارد توقیف شده هم ارزیابی می‏ شود، در دعاوی اختصاری دادگاه ممکن است موقتاً جریمه نقدی روزانه را نسبت‏ به عمل متخلفانه ادعا شده دستور دهد یا استمرار ارتکاب چنین عملی را مشروط به‏ قید ضمانت برای جبران صدمه وارده به دارنده گواهی ثبت کند.

تقاضا برای صدور قرار منع یا سپردن تضمین تنها زمانی اعطا می‏ شود که دعوی‏ قاطع و مسلم به نظر برسد و طی مدت کوتاه از روزی که دارنده گواهی ثبت از اقدامات تخلف‏آمیز مطلع شده است اقامه شود. قاضی می‏بایست قرار منع را مقید به‏ ارائه تضمین برای جبران خسارت‏های احتمالی خوانده نماید. مالک تقاضانامه ثبت، مالک علامت ثبت شده یا ذی نفع بهره‏برداری انحصاری‏ می‏تواند به ضابط دادگستری رجوع کند یا از معاضدت کارشناسان انتخابی خود برای‏ رسیدگی به مکان نقض، برداشتن نمونه و سایر اقدامات نسبت به کالاها یا خدماتی‏ که ادعا می‏ شود علامت در آن ها به کار رفته و به هر نحو معامله شده‏اند برخوردار شود.

در موافقت‏نامه تریپس در تعهدات کلی اعضا در بخش سوم آمده است، اعضا موظفند که رویه‏ های اجرایی مقرر در این قسمت طبق قوانینشان برای افراد در دسترس‏ باشد به گونه‏ای که اقدام مؤثر علیه ناقض حقوق فکری امکان‏پذیر گردد. از جمله: وسایل جبران خسارت سریع برای جلوگیری از نقض و وسایل جبران خسارتی که‏ مانع نقض بیشتر شوند. اجرای این رویه‏ ها به نحوی خواهد بود که از ایجاد موانع فرا راه تجارت مشروع اجتناب به عمل آید و در آن ها تضمیناتی برای جلوگیری از سوء استفاده از این حقوق پیش ‏بینی گردد. ^[۱۲۹]

این ماده وضع دو نوع خسارت را مقرر می ‏کند؛ خسارت‏های فوری^[۱۳۰] در ممانعت از تخلفات انجام شده و خسارت‏هایی که عامل بازدارنده‏ای‏ برای تخلفات بعدی محسوب می ‏شوند. ضرورت تعادل میان منافع مالکان، متخلفان و منافع عمومی در دسترسی به محصولات حمایت شدهء حقوق مالکیت فکری در این‏ بند لحاظ شده، چنانچه نخستین جمله از ماده، همان طور که تحلیل شد، منعکس‏کننده‏ منافع مالکان است و جمله دوم منافع عمومی را در دسترسی به محصولات حمایت‏ شده حقوق مالکیت فکری لحاظ می ‏کند و مقرر می ‏کند؛تشریفات در چنین روشی‏ برای اجتناب از ایجاد موانع بر سر راه تجارت قانونی و فراهم نمودن مصونیت در مقابل سوء استفاده از آن اعمال خواهد شد. این قسمت با مقدمه بند ۱ ماده ۸ مرتبط است که مقرر می‏دارد:در پذیرش و اعمال تدابیر اجرا، اعضا باید تضمین کنند که‏ تجارت مشروع و قانونی به مخاطره نمی‏افتد. برای مثال از طریق صدور قرار منع‏ بدون توجیه کافی. سومین جمله از این بند نیز در راستای حمایت از منافع خوانده و مدعی علیه است و الزام به قرار دادن تضمینات لازم برای جلوگیری از سوء استفاده‏ خواهان را مقرر داشته است (تریپس، ۲۰۰۳، ص۴۸).

در بند ۱ ماده ۴۴ جهت جلوگیری از نقض صدور قرار منع تجویز شده البته با این استثناء که در جایی که کالای ناقض حق بدون تقصیر تحصیل شود، اعضا آزاد هستند که قرار منع مقرر نکرده و به تحصیل‏کننده با حسن نیت اجازه استفاده یا تصرف بیشتر موضوع تخلف را بدهند.

بند ۲ ماده ۴۴ صراحتا با الهام از حقوق و رویهء قضایی آمریکا اعطای قرار منع را در موارد استفاده دولتی و دیگر موارد مجاز از سوی دولت بدون رضایت دارنده حق‏ (مثل مجوزهای اجباری) مستثنی می‏ سازد. این ماده مقرر می‏دارد:مالک حق نمی‏تواند در این مورد مانع بهره‏برداری در خصوص موضوع مطروحه گردد و تنها می‏تواند مطالبه پرداخت اجرت مطابق با پاراگراف فرعی ماده ۳۱ نماید(همان، ص۱۸).

۴-۲-۳- اقدامات موقتی و احتیاطی پس از نقض

۳- اعمالی که تعهدات خاص برای شخص معین به وجود می آورند، تعهداتی که منبع آن در حقوق نیست و قانون حدود آن را تعیین نمی کند. (کاتوزیان، ۱۳۸۸، صص ۲و۳)

۲-۱-۱- جایگاه قراردادهای دولتی

برای اینکه اداره بتواند به اهداف خود نائل آید باید اعمالی انجام دهد که می توان به دو دسته تقسیم کرد، اعمال حقوقی و اعمال مادی. از لحاظ شکلی این اعمال به یک جانبه و چند جانبه تقسیم می شود. اعمال یک جانبه یا ایقاع ناشی از تنها اراده مقام اداری است. و اعمال چند جانبه ناشی از تلاقی چندین اراده (دو اراده) به وجود می‌آید.

۲-۱-۱-۱- ایقاع در قراردادهای دولتی

اعمال یک‌جانبه اغلب شامل تصمیمات اداری هستند که توسط مقامات اداری اخذ شده اند. تصمیمات یک‌جانبه قبل از هر چیز اعمال حقوقی هستند،به عنوان مثال یک تصویب نامه، دستورالعمل، اعمال حقوقی با عملیات مادی از این جهت که اعمال اخیر آثار و نتایج حقوقی ایجاد نمی کنند، تشخیص داده می‌شوند. ایقاعات اداری را می توان به دو دسته تقسیم کرد. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۸)

۲-۱-۱-۱-۱- ایقاعات اداری شخصی

در صورتی که تصمیم اداره مربوط به یک شخص یا اشخاص معین باشد، ایقاع انفرادی یا شخصی است، مثل گواهی نامه، پردانه، احکام استخدام و غیره. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۹)

۲-۱-۱-۱-۲- ایقاعات اداری نوعی

به تصمیمات مقامات اداری که ناظر به شخص یا اشخاص معین نباشد گفته می شود کف شامل: انواع آیین نامه ها، تصویب نامه ها، دستورالعمل ها دانست. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، ص ۱۳۹)

۲-۱-۱-۲- عقد

در کنار تصمیمات یک‌جانبه اقتداری، اداره می‌تواند برای رسیدن به اهداف خویش از طریق توافق و با انعقاد قرارداد عمل نماید. قراردادهای منعقده توسط ادارات عمومی از اهمیت اقتصادی مهم برخوردارند، زیرا به علت مبلغ های قابل توجهی که آن ها در مجموع دارند و همچنین به واسطه طریقی که دولت آن ها را انجام می‌دهد و سیاستهایی که دولت در قراردادهای پیمانکاری اعمال می‌کند، می‌تواند به طور کلی در خدمت اقتصاد کشور باشد و به عنوان یک عنصر سیاست صنعتی تلقی گردد. (رضائی زاده، ۱۳۸۷، صص ۱۳۹و ۱۴۰)

معنی قرارداد در حقوق خصوصی و در لغت و محاورات عمومی و نیز در اصطلاح خاص حقوقی، یکی است و آن عبارت از همان معنی تحلیلی است که برای عقد ذکر شده یعنی همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی. از حیث دایره شمول، قرارداد مانند عقد دارای دو معنی اخص و اعم می‌باشد. معنی اعم، قرارداد مترادف با عقد و در بر گیرنده عقود معین و غیر معین است، لیکن در معنی اخص، قرارداد صرفاً عقود غیر معین را شامل می‌شوند. (شهیدی، سال ۱۳۸۸، ص ۴۰ و ۴۱ )

عده ای از علمای حقوق، قراردادهای اداری را همانند قراردادهای مدنی و تجاری دانسته و برای همه آن ها ماهیت واحدی قائل شده اند و معتقدند ماهیت هر قراردادی، وحدت نظر و توافق اراده طرفین است که خود ناشی از اصل حاکمیت اراده می‌باشد. عده ای دیگر نیز قراردادهای اداری را مستقل از قراردادهای خصوصی اعم از کار و مدنی و تجاری و غیره می دانند و معتقدند که احکام حقوقی قرارداد اداری، مستقل و غیر معمول در حقوق خصوصی است و آثار حقوقی مترتب بر قراردادهای اداری، بکلی متفاوت از قراردادهای خصوصی است. (انصاری، ۱۳۸۰، صص ۴۹ و ۵۰ )

غالب قراردادهای اداری ماهیت خدماتی داشته و از جمله عقود عهدی می‌باشند، چنان که عقد مقاوله به موجب ماده ۶۴۶ قانون مدنی مصر عبارت از عقدی است که به مقتضای آن یکی از طرفین (متعاقدین) متعهد به ساخت چیزی یا آماده کردن عملی و چیزی در قبال اجرت طرف مقابل می‌باشد. (انصاری، ۱۳۸۰، ص۵۴)

قراردادهای دولتی دارای انواع گسترده ای است و حقوق ‌دانان بر سر انواع آن اختلاف نظر بسیاری دارند، اما در حقوق ایران بسته به موضوع و ماهیت هر یک از قراردادها، روش اجرای آن نیز تغیر می‌یابد اما اصول کلی خاص قراردادهای دولتی که درادامه گفته می شود، بر همه ی این انواع صدق می ناید اما از نظر ماهیت هر یک جایگاه متفاوت و اهمیت خاص خود بر خوردار است.

گروهی از نویسندگان و حقوق ‌دانان از جمله پروفسور دوگی (فرانسوی) اعتقاد به وحدت قراردادهای عمومی و خصوصی دارند. این گروه از حقوق ‌دانان معتقدند این گونه قراردادها مانند قراردادهای خصوصی تابع قواعد عمومی قانون مدنی و تجارت بوده و اصل نسبی بودن قراردادها، اصل حاکمیت اراده طرفین و شرایط اساسی صحت معامله بر آن حاکم است، ضمناً مرجع رسیدگی به اختلافات ناشی از این نوع قراردادها، محاکم عمومی دادگستری است. (کیایی، ۱۳۴۷، ص ۵۹)

قراردادهای دولتی برای اینکه طرف معامله خود را انتخاب نمایند، از آزادی عمل برخوردار نیستند بلکه آن را به شکل رقابتی و بر اساس قانون برگزاری مناقصات اجرایی می نمایند که در صورت برنده شدن هریک از شرکت کنندگان نماینده دولت مجبور به انعقاد قرارداد با آن شخص بر اساس مقررات قانونی است، در حالی که در قراردادهای دولتی طرفین معامله برای انتخاب یکدیگر آزادند و هیچ قاعده ای برای اجبار به انتخاب طرف معامله وجود ندارد.

۲-۲- تشریفات انعقاد قراردادهای دولتی

با توجه به تصویب و صدور قانون برگزاری مناقصات در سال ۱۳۸۳ قوانین و مقررات حاکم بر معاملات دولتی و عمومی کشور به دو دسته تقسیم شد:

۱- قوانین و مقررات حاکم بر خرید و قراردادهای دستگاه های اجرایی حسب مورد در معاملات مورد عمل آن بایستی مورد توجه و مراعات قرار گیرد که تحت عنوان مناقصه در ادامه به تعریف آن می پردازیم.

۲- قوانین ومقررات حاکم بر فروش یا مزایده دولتی. این گروه از قوانین و مقررات به دلیل لحاظ نمودن شرایط خاص هر یک از شرکت‌های دولتی و دستگاه های اجرایی عمومی و نیز عدم اهتمام قانون‌گذار در یکسان سازی قوانین و مقررات از گستردگی فراوانی برخوردار است، می توان گفت برای هر شرکت دولتی و مؤسسه و نهاد عمومی غیر دولتی و مؤسسه انتفاعی وابسته به دولت آیین نامه مالی و معاملاتی جداگانه ای تصویب شده و در بسیاری از موارد چندان ضرورتی در وضع مقررات خاص نبوده است. ( حبیبی،۱۳۸۸،ص۲۷۷)

۲-۲-۱- معاملات و تقسیم بندی آن

در راستای اعمال تصدی گری برای حسن اجرای وظایف کمکی پشتیبانی از قبیل تدارکات، وسایل و ابزار کار، تهیه جا و مکان، تأمین خدمات و غیره یا به موجب قوانین و مجوزهای خاص با اشخاص حقیقی یا حقوقی دیگر منعقد می‌گردد. قراردادهای معاملاتی عموماً جهت خرید و فروش، اجاره، پیمانکاری، ساخت و ساز، مشاوره و غیره منعقد می‌گردند.(حسینی،۱۳۹۰،ص ۲۱)

از دیگر نتایج و عواقب خشونت علیه زنان می توان از هزینه هایی نام برد که جامعه برای مقابله با این خشونت ها می پردازد و همچنین ترس از خشونت باعث می شود که زنان ملزم به پذیرفتن محدودیت هایی در پوشش خود باشند و نیز همچنین خشونت علیه زنان در دوران حاملگی به عنوان خطری برای مادر و جنین مطرح شده است. همچنین ممکن است منتج بر ناتوانی زن برای استفاده از وسایل پیشگیری از بارداری شود. شاید زنان قربانی هر یک از خشونت ها در مقایسه با سایر زنان، بیشتر دچار مسایل بهداشتی جدی می‌شوند. هر کدام از اشکال خشونت علیه زنان از قبیل ایذاء زن توسط شوهر و شریک جنسی، خشونت جنسی، تجاوز و یورش جنسی، سوء استفاده جنسی از کودکان و نوجوان و ختنه زنان و… دارای عواقب سوء و تاثیرات منفی فراوانی بر قربانیان خود می‌باشند.

۱-۱۴- انواع خشونت علیه زنان:

۱-۱۴-۱- خشونت علیه زنان در خانواده و آثار آن:

خانواده به عنوان کوچک‌ترین و بنیادی ترین واحد اجتماعی و عامل انتقال فرهنگ و ارزش ها یکی از واحدهای اساسی جامعه است. «خشونتی است که در محیط خصوصی به وقوع می پیوندد و عموماً میان افرادی رخ می‌دهد که به سبب صمیمیت ، ارتباط خونی یا قانونی به یکدیگر پیوند خورده اند. خشونت خانگی همواره جرم وابسته به جنسیت خاص محسوب می‌گردد که مردان به زنان روا می دارند. (E/CN.4 /1996/53)

۱-۱۴-۲- خشونت جسمی و آثار آن:

خشونت جسمانی علیه زنان به شیوه های گوناگون انجام می شود و کتک خوردن، شکنجه، قتل را
در بر می‌گیرد و باعث به وجود آمدن آثار ظاهری مثل تورم، کبودی، پارگی، سوختگی ها و شکستگی
می شود.

۱-۱۴-۳- خشونت جنسی و آثار آن:

رفتار غیر اجتماعی که از لمس بدن شروع شده و گاهی تا مرحله تجاوز جنسی جسم زن پیش می رود که باعث آزار او می شود. این نوع خشونت ممکن است در حیطه زندگی خصوصی، زناشویی و خانوادگی و یا در حیطه عمومی یعنی بیرون از خانه و خانواده و از سوی شخص بیگانه اتفاق بیافتد. زنانی که مورد خشونت جنسی قرار می گیرند دچار صدمات روانی، عصبی و عاطفی می‌شوند و بسیاری از آن ها دچار افسردگی و سردی نسبت به جنس مرد و ترس و نفرت از مرد در زندگی اجتماعی و خانوادگی خود
می‌شوند.

۱-۱۴-۴- خشونت روانی و آثار آن:

رفتار خشونت آمیزی که شرافت، آبرو، اعتماد به نفس زن را خدشه دار می‌کند این رفتار به صورت انتقاد ناروا، تحقیر، بد دهانی، تمسخر، توهین و فحاشی اعمال می شود و باعث می شود که زن اعتماد به نفس خود را از دست داده و به انواع افسردگی ها دچار می شود و نیز باعث عدم کفایت زن در مدیریت خانواده، گریز از مشارکت در امور اجتماعی، تقلیل جاه طلبی در محیط کار، پناه بردن به داروهای روان گردان، الکل و مواد مخدر می شود.

۱-۱۴-۵- خشونت سیاسی و آثار آن:

این نوع خشونت به صورت غفلت از حقوق انسانی زنان در قانون گذاری انعکاس می‌یابد و به صورت عدم پشتیبانی از برابری حقوق زن و مرد در سیاست‌گذاری ظاهر می شود و بخصوص در برنامه ریزی های فرهنگی دولت تجلی می‌یابد. آسیب پذیری روانی ، عاطفی و جسمی زنان مهمترین بهایی است که جامعه بابت تحمل این خشونت پرداخت می‌کند. علاوه بر آن عمیق شدن فاصله ذهنی زن و مرد، گریز زن از عرصه فعالیت و رقابت اجتماعی و سیاسی، پذیرش فرودستی از سوی زنان و تقویت شالودۀ مرد سالاری در جامعه را نیز می توان در ردۀ بهای خشونت سیاسی منظور نمود.

۱-۱۴-۶- خشونت مبتنی بر جنسیت:

در ادوار گذشته همواره این اصل مطرح بوده است که زن موجب شقاوت و بدبختی است و هیچ نقش مثبتی در جامعه ندارد. نگاهی به دیدگاه های برخی بزرگان فلسفه و حکمت به خوبی مؤید این مطلب است که در برخی از جوامع زن به عنوان موجودی پست تلقی می شد. در واقع باید گفت که هر جامعه ای
ویژگی های خاصی دارد که متمایز از ویژگی های سایر جوامع است و این ویژگی ها همانا فرهنگ آن جامعه است. در برخی منابع کهن چین از زن به عنوان آب ناپاک تعبیر شده است. در زمان جاهلیت در جامعه ای مثل عربستان قبل از اسلام زن بدترین موقعیت اجتماعی را دارا بو . (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۱)

در بسیاری از کشورهای متمدن تا اوایل همین قرن حاضر مرد صاحب اختیار زن محسوب می شد و زن شوهردار حکم محجور را داشت که فاقد اختیار و صلاحیت تصرف در امور و اموال خود بود. به عبارت دیگر یکی از چالش های رو در روی زنان این است که بسیاری از الگوهای رفتاری و فرهنگی و اجتماعی و هم چنین سنت ها و عرفهای جامعه، عملاً آن ها را از بسیاری امتیازات بی بهره می‌سازد و مانع از مشارکت واقعی آنان در زندگی عمومی شده است. (کار، ۱۳۸۷، ص ۳۵۲)

به همین دلیل از زمانی که فرد به عنوان یکی از موضوعات حقوق بین الملل مطرح گردید، حقوق زنان نیز به عنوان نیمی از افراد جامعه بین‌المللی مورد حمایت قرار گرفت و جامعه بین‌المللی دست به کار تهیه، تنظیم و تدوین قوانین و مقررات در قالب کنواسیون ها، قطعنامه ها، اعلامیه ها، توصیه نامه ها، پروتکل ها و کنفرانس های مختلف زد و موجب احقاق حقوق زنان و بهبود وضعیت آنان شد و توجه به مسأله رفع تبعیض علیه زنان را به طور مستقیم در دستور کار خود قرار داد.

این در حالی است که در جهان امروز با توجه به ساز و کارهای بین‌المللی هنوز هم زنان در بسیاری از شاخص های اصلی که معیار پیشرفت در زمینه برابری جنسیتی و اختیار دادن به زنان هستند، از مردان
عقب ترند. ۷۰ درصد فقیران جهان را زنان تشکیل می‌دهند و فقر رفته رفته چهرها ی زنانه می‌یابد، ۸۰ درصد پناهندگان جهان زنان و کودکان هستند، دو سوم بی سوادان جهان را زنان تشکیل می‌دهند، تاکنون ۱۳۰ میلیون دختر و زن عمدتاًً در کشورهای آفریقایی قربانی عمل ختنه شده اند. (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۶)

کارول بلامی (Carol Belami) مدیر اجرایی یونیسف می‌گوید: «شرایط این اعمال خشونت ها به حدی است که آن را می توان فراگیرترین موارد نقض حقوق بشر در جهان دانست». (مولاوردی، ۱۳۸۵، ص ۲۷)

۱-۱۵- جمع بندی:

برخی بر این عقیده‏اند که: «با تصویب ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲، مسأله نقض اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها دوباره مطرح گردید. لکن با عنایت به ماده ۲ قانون مجازات اسلامی مصوب ۸/۵/۱۳۷۰ به جرئت می‏توان گفت که مقرّرات قسمت اخیر ماده ۲۹ ق .تشکیل دادگاه های کیفری ۱ و ۲، از لحاظ جرم دانستن اعمال افراد به غیر مصرحات قانونی به طور ضمنی نسخ گردیده‏است. ولی در پاسخ می‏توان گفت که در این صورت، ماده ۲ قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ نیز توسط ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ به طور ضمنی نسخ شده است.

‌بنابرین‏ برای حلّ مسأله به صورت «بنیادی»، باید دیدگاه «نظارت قضایی» دادگاه ها را بر قوانین عادی بپذیریم که در این صورت با وجود اصل ۳۶ و ۱۶۹ ق.ا. برای نسخ ماده ۲۹ قانون مذبور، دیگر استناد به ماده ۲ ق.م.ا. ضرورتی نخواهد داشت

گفتار دوم: تجزیه و تحلیل نظریه

در نقد و بررسی نظریه پیش‏گفته نکات ذیل قابل توجه است:

الف) محتوای اصل ۴ ق.ا. ‌در مورد لزوم اسلامی بودن قوانین

اصل ۴ ق.ا. بر این موضوع دلالت دارد که همه احکام و مقررات باید اسلامی باشد؛ اما چنین دلالتی ندارد که هر قانونی که در شرع مقدس وجود دارد بالفعل در قانون اساسی و قوانین عادی موجود است و قانون اساسی و قوانین عادی ایران از این نظر هیچ گونه نقصی نداشته و ضرورتا اسلامی است؛ زیرا در این صورت معنا نداشت که در ذیل اصل چهارم بگوید: «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات حاکم است.

در تأیید این ادعا برخی چنین استدلال نموده ‏اند که اصل ۳۶ ق.ا. دلالت بر «حصر» دارد؛ زیرا کلمه «تنها» از ادات حصر بوده و دال بر این است که حکم به اجرای مجازات از طریق غیر قانون و به وسیله مرجعی غیر از آنچه قانون تعیین ‌کرده‌است، مغایر بااصول قانون اساسی است مخالفین این استدلال معتقدند، فرض بر این است که خود قانون (اصل ۱۶۷ و دیگر قوانین عادی) چنین اجازه‏ای را به قاضی داده است، درست مانند اجازه قانونگذاری به قوه مجریه در خصوص وضع برخی قوانین در امور خلافی که در بسیاری از کشورها رایج است.

در پاسخ می‏توان گفت که اختیار قاضی طبق اصل ۱۶۷ ق.ا. بر فرض شمول نسبت به امور کیفری به مراتب گسترده ‏تر خواهد بود و حقوق فردی بیشتر در مخاطره خواهد افتاد.

اصل ۴ ق.ا.در دعاوی مدنی هم، فرض را بر مطابقت کلیه مقررات و قوانین مدنی با موازین اسلامی نهاده است؛ ولی با این وجود ‌در مورد خلاء قانونی، قاضی در دعاوی مدنی موظف به عمل به اصل ۱۶۷ می‏ باشد. به بیان دیگر، اگر صرف فرض قانون‏گذار مبنی بر تطبیق مقررات جزائی با اسلام، موجب عدم جواز رجوع قاضی کیفری، به اصل ۱۶۷ باشد، در دعاوی مدنی هم، با توجه به وجود این فرض، باید قاضی از رجوع به اصل ۱۶۷ منع گردد؛ چون از این جهت با هم فرقی ندارند. شاهد بر عدم فرق میان دعاوی مدنی و کیفری در این جهت، این است که در خود اصل ۴ ق .ا. که مستند ایشان بود آمده است: «کلیه قوانین و مقررات مدنی، جزائی..

ب) بررسی مشکل صدور احکام نامشابه

‌در مورد مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر، باید گفت این اشکال در فرضی که غالب قضات مجتهد باشند کاملاً صحیح است؛ ولی با واقعیت فعلی نظام قضایی، مطابقت ندارد؛ زیرا اکثر قضات، غیر مجتهد هستند. و در فرضی که قاضی مجتهد نباشد باید معین نمود که مراد از «فتاوی معتبر»که قاضی غیر مجتهد طبق اصل ۱۶۷ موظف به رجوع به آن ها می‏ باشد ، چیست؟

در مسأله فوق، اگر بپذیریم که مراد از فتاوی معتبر نظر ولی فقیه» باشد، در این صورت مشکل صدور احکام نامشابه یا نابرابر مرتفع خواهد شد؛ ولی بنابر دیگر احتمالات ، این اشکال وارد است. و اگر قاضی غیر مجتهد متهم را بر مبنای فتوای «مرجع تقلید» متهم، مجازات کند قبح عقاب بلا بیان که مبنای اصل ۳۶ ق.ا. است نیز مرتفع خواهد شد، چون فرض بر این است که محکوم علیه نسبت به فتاوی مرجع تقلید خود علم داشته و یا اگر محکوم علیه مجتهد باشد، طبق نظر اجتهادی خودش علیه او حکم صادر کند. (البته در این فرض اگر چه متهمی که مجتهد است بعد از ارتکاب جرمِ مسقطِ عدالت، یکی از شرایط اجتهاد را از دست خواهد داد، ولی قبل از ارتکاب جرم مسقط عدالت، شرط اجتهاد را داشته و فرض این است که قاضی بر مبنای نظر اجتهادی محکوم علیه، او را مجازات نموده است.^[۴۴]

گفتارسوم :درقوانین عادی

عملکردقانون­گذارعادی در تدوین قانون مجازات اسلامی که موردبازبینی قرارمیگیرد مؤید این موضوع است­که میزان تبعیت قانون­گذار عادی ازقانون­گذارموسس شایددر­این خصوص بتوانداماره­ای دائر بر پذیرش ویاعدم پذیرش اصل مذکور در قانون عادی باشد که در این خصوص قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۷۰ وقانون آئین کیفری سال ۱۳۷۸ درخصوص اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها موردبرسی قرارگرفت.

الف :قانون مجازات اسلامی سال۱۳۷۰واصل قانونی بودن جرائم مجازات ها

جرائم مندرج در این قانون به دوبخش جرائم شرعی وعرفی تقسیم شده اند . منظورازجرائم شرعی جرائمی است که ‌در شرع ، نوع ومیزان وکیفیت ویانسبت مجازات به نوعی مشخص شده است که حدود و قصاص ودیات در این حیطه قرارمیگیرند.

منظورازجرائم عرفی ،کلیات قانون ومجازات هایی است که ‌در شرع مجازات خاصی برای آن ها درنظرگرفته نشده است مانندمجازات های تعضیری ‌و بازدارنده به همین دلیل است که جرائم شرعی وعرفی به ‌طور جداگانه موردبرسی قرارمیگیرد.

۱- جرائم شرعی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها

به نظر‌می‌رسد با توجه به ماده ۱۳ قانون مجازات اسلامی جرائم مستوجب حد ذاتا دربرگیرنده اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها باشد. دربخش حدود قانون مجازات اسلامی برای ارتکاب تعدادی ‌از جرائم جهت اعمال مجازات ، علم مرتکب به حکم پیش‌بینی شده است که این موضوع ‌از نکات قوت این دسته ‌از جرائم می‌باشد ‌و می‌توان گفت که اصل قانونی بودن جرم در این دسته ‌از جرائم کاملا ملحوظ افتاده است ،ازجمله زنا شرب خمر .‌در مورد قصاص ودیات نیز اصل قانونی بودن جرائم جاریست . ‌در مورد قصاص ، چون مجازات مشخص شده است وتعیین مجازات فرع ‌بر وقوع عمل می‌باشد، علی الاصول اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها ‌در مورد قصاص وجوددارد (۱)

۲- جرائم عرفی واصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها

عوامل فیزیکی-زیستی

عوامل فیزیکی-زیستی (بیوفیزیولوژی) در مصرف یا سوء مصرف مواد، به ویژه در مصرف الکل و وابستگی به آن دخیل هستند. برخی از مطالعات پژوهشی، ارتباط ترکیب ژنتیکی را در رفتارهای سوء مصرف مواد مورد بررسی قرار داده‌اند. بیشتر این مطالعات تأکید کرده‌اند که عوامل بیوفیزیولوژی، نقش مهمی در مصرف/سوء مصرف در آمریکایی های آسیایی تبار داشته است (چن، ۲۰۰۳). پاسخ سریع واکنش فیزیولوژیکی اصلی بود که در برخی مطالعات تأثیر چگونگی عوامل فیزیولوژیکی در رفتارهای مصرف/سوء مصرف کننده مواد را مورد پژوهش و توجه قرار گرفت. پژوهش نشان داد که پاسخ سریع از طریق آنزیم ALDH ایجاد می شود (ماتسویوشی^[۴۸]، ۲۰۰۱). ALDH آنزیمی است که سوخت و ساز الکل را شامل می شود. برخی افراد با نژاد آسیایی، تنوعی در ALDH دارند. ما متوجه شدیم که در این افراد الکل اسید استیک^[۴۹]، در طی سوخت و ساز الکل به کندی برطرف می شود. ‌بنابرین‏، احتمال بیشتری دارد که واکنش های فیزیولوژیکی به الکل داشته باشند (لوزاک^[۵۰] و همکاران، ۲۰۰۲).

در پژوهشی رابطه بین ALDHو انتظارات الکل را مورد مطالعه قرار گرفت که این دو عامل چگونه با مصرف الکل در بین آمریکایی های آسیایی تبار همبستگی دارد. نتایج نشان داد که بزرگسالان با ALDH، که الکل کمتری می نوشیدند، انتظارات و تمایل شان به مصرف الکل کمتر وجود داشت (مک­کارتی^[۵۱]و همکاران، ۲۰۰۰). داده ها همچنین نشان می‌دهد که مشروب خواری مشکل آفرین انسان ها، در خانواده ها تداوم می‌یابد، که حاکی از وجود مؤلفه ژنتیکی است (اما با عوامل اجتماعی هم هماهنگ است). چندین مطالعه نشان داده‌اند که نرخ سوء مصرف یا وابستگی به الکل در میان خویشاوندان و فرزندان مشروب خوران مشکل آفرین بالاتر از حدی است که انتظار می رود (کرینگ^[۵۲]، دیوسیون^[۵۳]، نیل و جانسون^[۵۴]، ۲۰۰۷؛ ترجمه شمسی پور، ۱۳۸۸). تحقیقات انجام شده بر روی دوقلوها نشان داده که میزان همگامی سوء استفاده از الکل در دوقلوهای همسان و غیر همسان به ترتیب۵۴% و ۲% است. این موضوع دلالت بر یک عنصر ژنتیکی قوی در سوء استفاده از الکل دارد (دیوی، ۲۰۰۸؛ ترجمه گنجی، ۱۳۸۹).

علاوه بر این، مطالعات خانواده نشان می‌دهد که خویشاوندان سوء مصرف کنندگان مواد، نه فقط در معرض خطر بالاتر سوء مصرف مواد قرار دارند، بلکه در معرض خطر بیشتری نسبت به مواد دیگر هستند. به طور کلی مصرف شدید یا سوء مصرف ماری جوانا (کندلر^[۵۵] و پری اسکات^[۵۶]، ۱۹۹۹) و سوء مصرف دارو (تسوآنگ^[۵۷] و همکاران، ۱۹۹۸) همگامی بیشتری در میان دوقلوهای همسان نسبت به دوقلوهای ناهمسان نشان داده است. پژوهش هایی که بر روی دوقلوهای انسانی انجام شده نشان داد که پیش آمادگی­های سوء مصرف و وابستگی به مواد نیز می‌تواند به شکل ارثی منتقل شود (کومر، ۲۰۰۶).

عوامل روان شناختی

عوامل روان شناختی نظیر سلامت روانی و موضوعات سازگاری، می‌تواند نقش محوری در سوء مصرف مواد داشته باشند. در مطالعه ای که چاین، لای، و روس^[۵۸] (۱۹۹۱) بر روی آمریکایی های آسیایی تبار انجام دادند، نتیجه گرفته اند که انزوای اجتماعی و مشکلات خانوادگی از جمله عوامل اصلی در روی آوردن به مصرف الکل در میان برخی از کارگران رستوران که آمریکایی آسیایی تبار بود.

دآوانزو^[۵۹]، فری^[۶۰] و فرومن^[۶۱] (۱۹۹۴) با گروهی از زنان کامبوجی مصاحبه کردند و متوجه شدند که بیشتر از ۵۸% از نمونه که مصرف مواد داشتند به عنوان خود درمانی^[۶۲]، برای سازگاری با استرس، فراموش کردن مشکلات و پرداختن به ناراحتی های فیزیکی بوده است. آمریکایی های آسیایی تبار، به طور کلی تقاضای کمک حرفه ای نمی کنند و تمایل دارند که مشکلاتشان را با خانواده، خودشان حل کنند و احتمالاً مصرف مواد را به عنوان یک روش خود درمانی به کار می گیرند (سو و سو^[۶۳]، ۲۰۰۳). به طور کلی فرض بر این است که یکی از انگیزه های روان شناختی اصلی برای مصرف مواد، تغییر دادن خلق است-یعنی مصرف مواد ‌به این دلیل تقویت می شود که خلق های مثبت را افزایش یا خلق های منفی را کاهش می‌دهد (کرینگ و همکاران، ۲۰۰۷).

پژوهشی نشان داده است که انتظارات مربوط به اثرات دارو- برای مثال، این باور که دارو جسارت و بی باکی را تحریک خواهد کرد و پاسخدهی جنسی را افزایش خواهد داد- به طور کلی افزایش مصرف دارو را پیش‌بینی می‌کند. پژوهش نیز، رابطه دوسویه ای بین انتظارات و مصرف الکل مطرح می‌کند. انتظارات مثبت، مصرف الکل را پیش‌بینی می‌کند. مصرف الکل به حفظ و تقویت انتظارات مثبت کمک می‌کند (شر^[۶۴]، وود و راسکین^[۶۵] ۱۹۹۶). اینکه شخص تصور می‌کند می‌کند یک داروی خاص چقدر زیان آور است و شیوع ادراک شده مصرف آن توسط دیگران، عواملی هستند که با مصرف دارو رابطه دارند. به طور کلی هر چه خطر ادراک شده یک دارو بیشتر باشد، احتمال مصرف آن کمتر خواهد بود (سام اچ سا^[۶۶]، ۲۰۰۴).

عامل روانشناختی دیگر شخصیت است. شخصیت و سایر تفاوت های فردی می‌تواند به تبیین این موضوع کمک کند که چرا احتمال سوء مصرف یا وابسته شدن برخی از مردم به داروها بیشتر است. مطالعات مقطعی این ایده را تأیید می‌کند که افسردگی و اضطراب با شروع مصرف سیگار رابطه دارد، اما مطالعات طولی آینده نگر چنین رابطه ای را تأیید نمی کند (کاسل^[۶۷] و همکاران، ۲۰۰۳). بین مصرف دارو و به طور کلی اختلال شخصیت جامعه رابطه ستیز پیدا شده است (بال^[۶۸] و همکاران، ۱۹۹۴). علاوه بر این مصرف الکل با چند اختلال شخصیت همایند است که اختلال شخصیت جامعه ستیز ‌در مورد مردان و اختلال شخصیت مرزی ‌در مورد زنان بیش از همه قابل توجه اند (مورگن اشترن^[۶۹] و همکاران، ۱۹۹۷). نافرمانی و سطوح بالای پرخاشگری نیز با سوء مصرف مواد رابطه دارد (اندرسون^[۷۰]، مگنوسون^[۷۱] و ونبرگ^[۷۲]، ۱۹۹۶). اختلال کاستی توجه/بیش فعالی (ADHD) و اختلال سلوک در کودکی نیز با مصرف دارو رابطه دارند (هچتمن^[۷۳]، ویس^[۷۴] و پرلمن^[۷۵]، ۱۹۸۴).

عوامل خانوادگی