ماده ای دیگری داریم در قانون مدنی که اصل بر قصد التزام موجب است اما استثنایی در آن وجود دارد و این ماده ۵۱۴ قانون مدنی افغانستان که چنین صراحت دارد. «هر شخص به سبب ایجاب خود ملزم قرار می‌گیرد، مگر اینکه به عدم الزام خود تصریح نموده یا از قرائن ظاهری و یا از طبیعت معامله چنان معلوم گردد، که در ایجاب قصد التزام وجود نداشته باشد.» در این جا اصل بر قاطع بودن ایجاب است اما استثنای که در آن وجود دارد این است که خود موجب تصریح به عدم الزام خود کرده باشد. اما آنچه از مواد پیشین برمی آید تعلیق در این قانون پذیرفته شده است.

ج- ایجاب باید مشخص باشد: اینکه ایجاب مشخص باشد یعنی، نوع عقد و موضوع قرارداد در آن مبهم نماند یا تردید بین دو چیز نباشد. پس، اگر مالک اعلان کند که خانه ای را به مبلغ معین می فروشد یا حاضر است اسبی را که در مسابقه برنده شود به قیمت مناسب بخرد، این پیشنهادها را نباید ایجاب شمرد. زیرا در زمان توافق هر یک از دو طرف باید بدانند که چی معامله می‌کنند و موضوع آن چیست.^[۱۰۹]

ملاحظه مواد مختلف قانون مدنی ایران نشان می‌دهد، معلوم و معین بودن موضوع عقد از شرایط اساسی عقود است. بر اساس بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م موضوع عقد باید معین باشد. در ماده ۲۱۶ نیز آمده است که مراد از مبهم نبودن مورد معامله، معلوم بودن آن است. ولی در قانون مدنی این دو واژه (معلوم بودن و معین بودن) معنای متفاوتی دارند. معلوم بودن، ‌به این معنا است که جنس، وصف و مقدار کالا روشن باشد. این موارد در بیع کلی کافی است، ولی در عین معین بایستی فرد مورد نظر از مصداق­های آن اوصاف، معین شود و یکی از چند چیز مورد مطالعه قرار نگیرد. تقابل بین این دو معنا در ماده ۶۹۴ و ۴۷۲ ق.م به خوبی نمایان است. ماده ۶۹۴ ق.م مقرر ‌کرده‌است:«علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می کند شرط نیست.» براین اساس، اگر کسی ضامن دین شخص بشود بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است، ضمان صحیح است لیکن ضمانت یکی از چند دین به نحوه تردید باطل است. و ماده ۴۷۲ ق.م بیان می­دارد:«عین مستاجره باید معین باشد و اجاره ی عین مجهول یا مردد باطل است.»

‌بنابرین‏، از نظر قانون مدنی ایران در صورتی که مبیع، عین معین باشد، ذکر اوصاف آن در عقد ضرورت ندارد و کافی است که بین طرفین معین باشد، در صورتی که کلی باشد باید اوصاف، جنس و مقدار در عقد ذکر شود. معیار معلوم بودن مبیع کلی در ماده ۳۵۱ ق.م مقرر شده است :«در صورتی که مبیع کلی (یعنی صادق بر افراد عدیده باشد) باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار و جنس و وصف مبیع ذکر شود.»

در قانون مدنی افغانستان نیز بحث مفصلی درباره موضوع وجیبه صورت گرفته است و موادی را در این قانون ‌به این بحث تخصیص داده است. و در این قانون به پیروی از فقه حنفی گفته شده است که موضوع وجیبه باید مشخص بوده و مجهول و مردد نباشد. و جهالت ناشی از نامشخص بودن موضوع عقد را به جهالت فاحش و غیرفاحش تقسیم می‌کند. در این قانون در ماده ۵۸۰ آمده است که «موضوع وجیبه ناشی از عقد باید ممکن، معین یا قابل تعیین و مجاز باشد، در غیر آن عقد باطل پنداشته می شود.» این ماده ‌در مورد معین بودن موضوع عقد است. و از ماده ۵۸۲ این قانون تقسیم جهالت به فاحش و غیرفاحش فهمیده می شود و جهالت در موضوع عقد را باعث فساد عقد می‌داند. که چنین بیان می‌دارد «موضوع وجیبه طوری باید معین و معلوم باشد که مانع جهالت فاحش گردد، اگر جهالت موضوع وجیبه منجر به منازعه گردد، عقد فاسد پنداشته می شود.» این موضوع از فقه حنفی گرفته شده است که جهالت در موضوع عقد را باعث فساد عقد می‌داند و در مجله الاحکام که مبتنی بر فقه حنفی است نیز این موضوع صراحت دارد. در ماده ۲۱۳ مجله الاحکام آمده است «بیع المجهول فاسد^[۱۱۰]».

در قانون مدنی افغانستان در ماده ۵۸۳ به بیان اینکه چه زمان موضوع وجیبه معین است، پرداخته و گفته موضوع وجیبه زمانی معین است که جنسیت، اوصاف ممیزه معلوم و مقدار آن تعیین شده باشد و همچنان گفته است که رفع جهالت از موضوع وجیبه که در مجلس عقد است به اشاره صورت می‌گیرد و در غیر این صورت رفع جهالت از موضوع به تعیین مکان صورت می‌گیرد و همچنان گفته است که در موضوع عقد نباید جهالت فاحش وجود داشته باشد. در این ماده آمده است. «تعیین موضوع وجیبه با بیان جنسیت و اوصاف ممیزه یا تعیین مقدار آن صورت می‌گیرد. در صورت وجود موضوع وجیبه در مجلس عقد تعیین به اشاره و در غیر آن به تعیین مکان صورت گرفته و بیان تمام آنچه که جهالت فاحش را از بین می‌برد، حتمی می‌باشد. بیان جنسیت موضوع بدون ذکر اندازه و یا وصف برای تعیین موضوع کافی پنداشته نمی شود.»

مثلاً اگر شخص «الف» به «ب» بگوید من این طلا را به تو فروختم ولی اندازه آن را معین نکند، در ایجاب رفع جهالت نشده و در صورت قبول عقدی به وجود نمی آید. و همچنان در ماده بعدی گفته «هرگاه موضوع وجیبه را اجرای یک عمل تشکیل دهد، عمل مذکور باید معین گردیده یا قابلیت تعیین را داشته باشد.

د- مشخص بودن مخاطب ایجاب

ایجاب باید خطاب به طرف معامله و به منظور اعلام به او باشد، خواه به طور مستقیم گفته یا نوشته شود یا به صورت پیام به دیگران اعلام گردد. ‌بنابرین‏، اگر مالک خانه ای ضمن گفتگو با شخص ثالث، اعلام کند که قصد دارد خانه خود را به شخصی بفروشد یا حاضر است پیشنهاد خرید خانه را از طرف آن شخص بپذیرد، این اعلام را نباید ایجاب پنداشت.^[۱۱۱] ولی این امر مانع از آن نیست که ایجاب برای گروه معین یا عموم مردم باشد. زیرا لزوم داشتن خطاب خود نشانه ای از قصد انشاء است.

1. 1. . Supplementary Agreement between the International Civil Aviation Organization and the Government of Canada Regarding the Headquarters of the International Civil Aviation Organization, ICAO Doc. 9591, Supplementaty Agreement. ↑

1. 1. . تالیان، کریستوفر، ترجمه قنبری، حمید، حقوق هوایی، چاپ اول (تهران: انتشارات مجد، ۱۳۹۰)، ص. ۸۰٫ ↑

   

1. 1. .Safety. ↑

1. 1. . Security. ↑

1. 1. . برای مثال نگاه کنید به:United Stases v. Pizzarusso, 338,2d 8 (2d Cir. 1968
      

      در این قضیه، به نظر دادگاه، ارائه اطلاعات نادرست به اداره مهاجرت آمریکا در کانادا، به دادگاه های آمریکا صلاحیت رسیدگی به قضیه را می­دهد. ↑

1. 1. . در خصوص هر یک از این صلاحیت­ها به کتاب حسین میر محمد صادقی، حقوق جزای بین ­الملل (تهران: نشر میزان، ۱۳۷۷) صص ۲۳-۳۳ مراجعه نمایید. ↑

1. 1. . Subjective Territorial Principle. ↑

1. 1. . Objective Territorial Principle. ↑

1. 1. . Flooting Territorial Principle. ↑

1. 1. . محمد صادقی، همان، ص ۲۵٫ ↑

1. 1. . گلرو، علی اکبر، بازسازی ساختار ایمنی هوانوردی کشور بر اساس ایمنی هوانوردی بین‌المللی، صنایع هوایی، شماره ۱۷۹، اردیبهشت ۱۳۸۵، ص. ۴۲٫ ↑

1. 1. . همان، ص ۲۸٫ ↑

1. 1. . جباری، منصور، نقش ایکائو در مبارزه علیه قاچاق و استعمال مواد مخدر، پژوهش حقوق و علوم سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی تهران، شماره ۴، تابستان ۱۳۸۰، ص. ۶۰٫ ↑

1. 1. . Vershoor, op. cit. at 392-394. ↑

1. 1. . The territorial principle remains most universally accepted. Dickinson et at., Jurisdiction With Respect to Crime, 29 Am.J .Int 1. L.435 at 78 (Supp. 1935). ↑

1. 1. . M. cherif Bassiouni. International Extradition: United States, Law and Practice (US: OUPUSA, 1987) at 261-82; V.P. Nanda, Enforcement of U.S. Law at Sea, in Richard B. Lilliched., International Aspects of Criminal Law: Enforcing United States Law in the World Community (US: Michie Co., 1981) 155-65. Joyner, op. cit. at 236-40. ↑

1. 1. . Joyner, op. cit. at 235. ↑

1. 1. . USA v. Cordova and Santano, US District Court, Eastern District of New York, 17 March 1950; United States Aviation Reports 1 (1950). ↑

1. 1. . American Airline. ↑

1. 1. . منظور از «مخاطرات هواپیمایی» در این بخش جرایم ارتکابی در هواپیما، علیه آن و نیز تأسیسات هواپیمایی است. ↑

1. 1. . Convention on offenses and Certain Other Acts Committed on Board Aircraft, done Sept 14, 1963, 20U.S.T. 2941, 704 U.N.T.S.219 (entered into force Dec. 4. 1969). ↑

1. 1. . Convention for The Suppression of Unlawful Seizure of Aircraft, op,cit. ↑

1. 1. . Convention for the Suppression of Unlawful Acts Against the Safety of Civil Aviation, Sept. 23, 1971, 24 U.S.T. 565, 974 U.N.T.S.177. ↑

1. 1. . ماده ۱ معاهده ۱۹۶۳ توکیو. ↑

1. 1. ۲٫ تَدین، محمود، تشکیل هسته مرکزی ایمنی پرواز، بهداشت کار و ارزیابی سوانح و حوادث هوایی در سازمان صنایع هوایی نیروهای مسلح، صنایع هوایی، شماره ۹۹، شهریور ۱۳۷۸، ص. ۳۱٫ ↑

1. 1. . همان، ماده۱٫ ↑

1. 1. . همان، ماده (۲) ۶ . ↑

1. 1. . همان، ماده (۱) ۹٫ ↑

1. 1. .همان، ماده (۱) ۹٫ ↑

1. 1. . همان ماده ۱۰٫ ↑

1. 1. . Alaska Airlines v. Azza Eid, et al., Case No. 10-962; Corthouse News Service, Airline Still Faces Suit for Ejecting Passengers, reported on 29 July 2011; Vershoor, op. cit. at 398. ↑

1. 1. . ماده ۱۲ کنوانسیون توکیو. ↑

1. 1. . همان، ماده ۱۳٫ ↑

1. 1. . وقتی جرمی علیه مردم عادی صورت بگیرد و تعدادی را قربانی کند جرم ارتکابی از جرایم علیه بشریت محسوب می­گردد. دولت‌ها وظیفه دارند مجرمان این نوع جرایم را به طور مقتضی مجازات و یا به کشورهای متبوع آن­ها مسترد کنند. کشورها باید در راستای اجرای تعهدات خود با کشورهای دیگر همکاری داشته باشند. جرایم بین ­المللی باید حذاقل واجد یکی از خصایص زیر باشند:برخورداری از ویژگی بین ­المللی: یعنی رفتار مورد بحث مشتمل بر یک تهدید مستقیم یا غیر مستقیم نسبت به صلح و امنیت جامعه بین ­المللی بوده، علیه ارزش‌های مشترک بشری ارتکاب یافته و موجب جریحه دار شدن وجدان جمعی بشری گردد.برخورداری از ویژگی فراملی: بدین معنی که رفتار مجرمانه علیه اتباع بیش از یک کشور صورت گرفته باشد؛ به عبارت دیگر رفتار مورد بحث از محدوده مرزهای ملی فراتر رود. (میر محمد صادقی، همان، صص ۴۳-۴۷)

      بعضی معتقدند که هواپیما ربایی جرمی علیه بشریت به حساب می ­آید. به نظر آنان وقتی قوانین مربوط به حمایت از بشریت در زمان جنگ وجود دارد، چرا جرایم علیه بشریت در زمان صلح وجود نداشته باشد.

      برای ملاحظه نظریات مذبور نگاه کنید به:

      Jabbari- G. Mansour. Legal Perspective for the Protection of the Environment Against the Effects of Military Activities During International Armed Conflict, Ph.D.Thesis, Laval University 1997 a pp. 167-174 & 24-45.

      با عنایت به معاهدات ۱۹۴۹ ژنو و پروتکل­های آن حمله به غیر نظامیان در زمان جنگ نقض آشکار قانون جنگ ‌می‌باشد. بمب­گذاری در هواپیمای پان آمریکن باید بر همین استدلال، جرم علیه بشریت تلقی و از طرف جامعه بین ­الملل محکوم شود. اگر لیبی از توریست­ها در قبال آمریکا حمایت کند، این حمایت نباید به عنوان ابزاری علیه مردم بی­دفاع آن کشور به کاربرده شود. اصول ضرورت نظامی، بشریت، تبعیض، آلام غیرضروری و تناسب که به عنوان اصول مورد بول در عرف بین­الملی در زمان جنگ اعمال می­گردند باید در موارد مشابه در زمان صلح هم صادق باشند. ↑

1. 1. . ماده ۲۴ کنوانسیون لاهه. ↑

1. 1. . شناسایی بین‌المللی حقوق مربوط به هواپیما، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی، بهار و تابستان ۱۳۸۵، ص. ۳۳٫ ↑

1. 1. .IFALPA’s Action in er Hijacking: E.E. McWhinney, the Illegal Diversion of Aircraft and International Law, 138 Recueil des Cours 261-372 (1973-1) at 287-289 and 335-337; Vershoor, op. cit. at 400. ↑

1. 1. . نصرت اله نوربخش، هواپیما ربایی، مقصد نامعلوم، مجله صنعت حمل و نقل، شماره ۲۴، ص۱۴٫ ↑

1. 1. . همان، صص ۹ و ۱۰٫ ↑

1. 1. . ماده ۳ کنوانسیون ۱۹۷۰ لاهه. ↑

1. 1. . ماده ۱ معاهده ۱۹۷۰ لاهه. ↑

1. 1. . Aut dedere aut punier (or Aut dedere aut judicare). ↑

1. 1. 1. – از علل تابعیت مضاعف اشخاص حقوقی، اختلاف سیستم های حقوقی در تعیین تابعیت، ایجاد مراکز اداری صوری برای فرار از مقررات سخت در کشورهای مختلف و… می‌باشد. ↑

      

   

1. 1. – فیوضی رضا، «مسئله تابعیت واقعی و مؤثر» مأخذ پیشین، ص۳-۲٫ ↑

1. 1. – رک. همان، ص۳-۲٫ ↑

1. 1. – رک. همان، ص۳٫ ↑

1. 1. – سلجوقی محمد، حقوق بین الملل خصوصی، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، چاپ اول، ۱۳۷۰، ص۱۷۱٫ ↑

1. 1. – فیوضی رضا، «مسئله تابعیت واقعی و مؤثر» مأخذ پیشین، ص۴٫ ↑

1. 1. – Active یا Effective ↑

1. 1. – رک. همان، ص۴٫ ↑

1. 1. – رک. همان، صص۲۱-۲۰-۱۹٫ ↑

1. 1. – دومینک کارو، حقوق بین الملل در عمل، ترجمه تقی زاده انصاری مصطفی، نشر قومس، ص۲۸۷٫ ↑

1. 1. – Inopposability ↑

1. 1. – Effective ↑

1. 1. – فیوضی رضا، «مسئله تابعیت واقعی و مؤثر»، مأخذ پیشین، ص۲۳٫ ↑

1. 1. – Continucely Nationality ↑

1. 1. – تغییر در تابعیت شخص ممکن است ارادی و یا غیر ارادی و ناشی از تغییرات سرزمینی، جانشینی کشورها و… باشد. دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی در رأی مورخ ۲۲ فوریه ۱۹۳۹ در قضیه راه آهن پن ویزی سالداتیکبس دعوی میان استونی و لیتوانی در پاسخ ‌به این سؤال که چنانچه پیش از تغییرات سرزمینی، عمل ناقص حقوق بین الملل موجب خسارت به شخص گردد که در زمان وقوع خسارت، تابعیت کشور پیشین را داشته با عنایت به از دست دادن تابعیت گذشته و کسب تابعیت کشور جانشین، آیا کشور جانشین حق دارد حمایت دیپلماتیک خود را نسبت به شخص متضرر اعمال نماید؟ ‌به این دلیل که شخص متضرر در زمان وقوع خسارات هنوز تبعه کشور جانشین نبوده است به سؤال مذکور پاسخ منفی داده است. ↑

1. 1. – G . I . F . Leigh. “Nationality and Diplomatic Protection”. (1971)20 I . C . L . Q .,P. 456. ↑

1. 1. – غلامی حسن، «قاعده استمرار تابعیت در دعاوی بین‌المللی»، مجله حقوقی شماره دوم، انتشارات دفتر خدمات حقوق بین‌المللی، ۱۳۷۰، ص۱۵۴٫ ↑

1. 1. – زمان ورود خسارت، تاریخی است که اقدامات زیانبار تابع مختلف، باعث ورود خسارت به تبعه کشور خواهان گردیده است. هر چند عده ای تاریخ ورود خسارت را زمان عدم پرداخت خسارت (انکار عدالت) قلمداد که نظر اخیر توسط دیوان بین‌المللی دادگستری رد شده است. ↑

1. 1. – فیوضی رضا، مسئولیت بین‌المللی و نظریه حمایت سیاسی اتباع، انتشارات دانشگاه تهران، جلد اول ۱۳۷۹، ص۳۶۶٫ ↑

1. 1. – حسن غلامی، مأخذ پیشین، ص۱۶۳٫ ↑

1. 1. – Lump Sum Agreements ↑

1. 1. – رک. همان: صص۱۵۶-۱۵۵٫ ↑

1. 1. – فیوضی رضا، مسئولیت بین‌المللی و نظریه حمایت سیاسی اتباع، چاپ ۱۳۷۹، ص۳۳۸٫ ↑

1. 1. – حسن غلامی: مأخذ پیشین، ص۱۵۶٫ ↑

1. 1. – Cecil Hursl.”Nationality of Claims”. B.Y.I.L. 1926.PP.180. and Georg Schwarzenberger. Internationallaw. Stevens & Sons. London, 3 thed. 1957. vol.I.P.598. ↑

1. 1. – G.G. Fitzmaurice. “the law and procedure of the international courl of iustice”. B.Y.I.L. 1950., p.130. ↑

1. 1. – E.M. Borchard. Diplomatic protection of citizens abroad and change of original nationality” Y.L.I. vol. XLIII . 1933-34. ↑

1. 1. – Borchard. Loc. Cit. and 1. Brownlic, Principle of Public Intermationan Law. Clarendon press. Oxford. 5 th ed. 1998. p. 483. ↑

1. 1. – Report to the Internationall Commission on D . P . by Mr John R Dugard (2000). P2. Doc A/cn. 4/506 Add.1. ↑

1. 1. – محبی محسن «ماهیت حقوقی دیوان داوری دعاوی ایران- ایالات متحده از دیدگاه حقوق بین الملل» مجله حقوقی شماره هجدهم و نوزدهم، انتشارات دفتر خدمات حقوقی بین الملل، ۷۴/۱۳۷۳، ص۱۲۷، همچنین غلامی حسن مأخذ پیشین، ص۱۷۰٫ ↑

1. 1. – John R.Dugard. Report to I.L.C. (2000). P . 15 . Doc A/ CN 4/ 506- Add .1. ↑

1. 1. – H.F.Van Panhuys, The Role of Nationality In International Law: An out line (1959) p.92. in John R Dugard. Report to I.L.C (2000) note 26 . p . 15 . Doc A/CN 4/506/Add.l. ↑

1. 1. – Artiele 9 of the drati D.P. (2000). A/CN.4/506/Add.1. ↑

1. 1. – بارسلونا تراکشن شرکتی بود که ‌بر اساس قوانین داخلی کانادا تأسیس وب ه ثبت رسید و اقامتگاهش در آنجا بود. ‌بنابرین‏ کانادا قانوناً دولت متبوع شرکت مذبور محسوب می گردید، اما بیش از ۸۸ درصد سهام شرکت مذبور در اختیار سهام‌داران بلژیکی بود. یعنی شرکت عملاً توسط سهام‌داران بلژیکی کنترل می گردید. ↑

1. 1. – Borcelona Traction. Light and Power Company Limited Case. I.C.J. Reports. 1970: p 46. ↑

1. 1. – در نظامهای حقوقهای داخلی ضوابط تعیین تابعیت اشخاص حقوقی عبارتند از: ۱- تابعیت اعضاء و شرکای شخص حقوقی ۲- اراده مؤسسین شخص حقوقی ۳- تابعیت کشور محل تعهد سهام «پذیره نویسی» ۴- محل تشکیل شخص حقوقی ۵- مرکز فعالیت و عملیات شخص حقوقی ۶- مرکز اصلی شخص حقوقی ۷- ملاک کنترل. صفار محمد جواد، شخصیت حقوقی، نشر دانا، پاییز ۱۳۷۳، چاپ اول، ص۳۳۶ تا ص۳۵۴٫ ↑

1. 1. – G.Schwarzenberger . op . cit . Vol . 1 . 388-392. ↑

1. 1. – در بند ۱ ماده ۷ بیانیه الجزایر ۱۹۸۱ مربوط به حل و فصل دعاوی میان ایران و ایالات متحده برای حمایت دیپلماتیک از اشخاص حقوقی دو ملاک مورد استفاده قرار گرفته است: ۱- محل ثبت شرکت ۲- تابعیت ۵۰ درصد یا بیشتر از سهام‌داران شرکت. ‌بنابرین‏ دولتی می‌تواند از ناحیه یک شرکت اقامه دعوی نماید که دو شرط مذبور در آن جمع باشد. ↑

1. 1. – فیوضی ، رضا، مسئولیت بین‌المللی و نظریه حمایت سیاسی، ۲۵۳۶، ص۸۵٫ ↑

1. 1. – فیوضی همان، ص۳۵۴٫ ↑

1. 1. همان ، ص۸۵٫ ↑

1. 1. – Withelm karl Geck. “Diplomatic Protection”, in E.P.I.L. vol. 10. 1987 . p 106. ↑

1. 1. – دکترین پیوند واقعی در قضیه معروف نوته بام دعوی بین لیختن اشتاین و گواتمالا در رأی دیوان دادگستری بین‌المللی نموده پیدا کرد، آنجا که دیوان با عدم وجود رابطه ای واقعی، معتقد بود لیختنشتاین نمی تواند حایت دیپلماتیک خود را نسبت به نوته بام در قبال گواتمالا (در حالی که نوته بام واجد هر دو تابعیت بود) ابزار نماید. در اجرای حمایت دیپلماتیک تابعی می‌تواند مستند و معتبر باشد که عملی و حقیقی باشد. در دعوی حاضر، چنین ویژگی در تابعیت نته بام مشاهده نمی گردد. بدین تنه بام ولیخنن اشتاین هیچ نوع علقه قطعی و عملی وجود ندارد.Notebohn lci Rcporl. 1955 : p4. ↑

۳-۱-۵)روش‌ جمع‌ آوری‌ داده ها

داده ها و اطلاعات‌ مربوط‌ به‌ این‌ تحقیق‌ دو دسته‌ تقسیم‌ می‌شوند، دسته‌ اول‌ اطلاعات‌ مربوط‌ به‌ ادبیات ‌موضوعی‌ و تحقیقات‌ انجام‌ شده‌ در حوزه‌ مربوطه‌ می‌باشد، لذا با مراجعه‌ به‌ منابع‌ کتابخانه‌ای‌ شامل ‌کُتب‌ مجلات‌ هفتگی‌ و ماهنامه‌ها، انتشارات‌ مراکز تحقیقاتی‌ و پژوهشی‌، پایان‌نامه‌های‌ تحصیلی‌ و رساله‌های‌ تحقیقی‌ مرتبط‌ و مقالات‌ لاتین‌، بخش‌ تئوریک‌ و ادبیات‌ تحقیق‌، جمع‌ آوری‌، بررسی‌ و تدوین ‌گردید.

دسته‌ دوم‌ شامل‌ داده های‌ مربوط‌ به‌ فرضیات‌ و متغیرهای‌ تحقیق‌ بوده‌ است‌ که‌ با استفاده‌ از نرم‌افزارهای‌ «تدبیرپرداز» و «ره‌آورد نوین‌«و نیز پایگاه‌ اینترنتی‌ بورس‌ اوراق و لوح‌های‌ فشرده‌ موجود، داده های‌ لازم‌ جهت‌ آزمون‌ فرضیات‌ استخراج‌ گردید و پس‌ از مقایسه‌ و رفع‌ عدم‌ هماهنگی‌های‌ فراوان‌ و انتقال‌ به‌ صفحه‌ گسترده‌ Excel، جهت‌ تجزیه‌ و تحلیل‌ به‌ نرم‌افزار اقتصادسنجی‌ ۶- Eviews منتقل‌ گردید.

۳-۱-۶)متغیرهای پژوهش

با توجه به تجربیات مطالعه دیگران و در چارچوب فرضیات تحقیق در این قسمت سه گروه متغیرهای اساسی تحقیق شامل متغیرهای وابسته، مستقل، و کنترلی که برای مدل سازی و آزمون فرضیات به کار گرفته شده است معرفی می‌گردند.

۳-۱-۶-۱)متغیر وابسته

متغیر وابسته متغیری است که مشاهده یا اندازه گیری می شود تا تأثیر متغیر مستقل بر آن معلوم و مشخص شود(دلاور،۱۳۸۴).متغیر های وابسته در این تحقیق عبارتند از:

ریسک سیستماتیک (β) : بتا نشان دهنده حساسیت نوسانات بازده اوراق بهادار در ازای نوسانات بازده پرتفوی بازار بوده واز حاصل تقسیم کواریانس بازده اوراق بهادار (دارایی های ریسکی ) با بازده پرتفوی بازار بر واریانس بازده پرتفوی به دست می‌آید (مشکی ۱۳۹۰).

(۳-۱)

واریانس نامطلوب: ریسک دارایی منفرد به وسیله واریانس داده های نا مطلوب یا به بیان ساده تر ،نیمه واریانس ( ( Semivar محاسبه می‌گردد.(تهرانی ‌و پیمانی ۱۳۸۷)

(۳-۲)

انحراف معیار نامطلوب: به وسیله جذر واریانس نامطلوب محاسبه می‌گردد.

واریانس مطلوب: ریسک به وسیله واریانس داده های مطلوب محاسبه می‌گردد.

(۳-۳)

۳-۱-۶-۲)متغیر مستقل

متغیر مستقل همان محرک است و محرک به هر جنبه ای از محیط فیزیکی، اجتماعی، و مانند این ها اطلاق می شود که بر نوع به خصوصی از رفتار تأثیر می‌گذارد(هومن،۱۳۷۴، ص ۱۱۴). متغیر مستقل به کار گرفته شده در این تحقیق عبارت است از:

تمرکز مالکیت( CON): تمرکز مالکیت عبارت است از چگونگی توزیع سهام بین سهام‌داران شرکت‌های مختلف. هر چه تعداد سهام‌داران کمتر باشد، مالکیت متمرکزتر خواهد بود. در این تحقیق به منظور محاسبه نسبت تمرکز مالکیت ازشاخص هرفیندال-هیرشمن (HHI) استفاده می شود. شاخص مزبوراز مجموع مجذور درصد سهام متعلق به سهام‌داران شرکت‌ها به دست می‌آید. این شاخص به موازات افزایش میزان تمرکز مالکیت افزایش پیدا کرده و در شرایطی که کل سهام متعلق به یک نفر باشد، بیشترین ارزش را به خود اختصاص داده و معادل ۱۰٫۰۰۰ واحد محاسبه می شود. درصورتیکه ساختار مالکیت پراکنده بوده وکلیه سهام‌داران دارای نسبت‌های مساوی باشند،HHI کمترین ارزش را پیدا کرده و معادل ۱۰۰۰۰/N محاسبه می شود. شاخص هرفیندال بشرح زیر قابل محاسبه است (محمدی و همکاران ۱۳۸۸) .

(۳-۴)

۳-۱-۶-۳)متغیر کنترلی

متغیر های کنترلی، متغیرهایی هستند که بر متغیر مستقل اثر گذارند و می بایست هنگام بررسی روابط متغیر های مستقل و وابسته، در نظر گرفته شوند تا بتوان اثر این متغیرها بر متغیر وابسته را کنترل نمود. متغیرهای کنترلی که علاوه بر متغیر مستقل در این تحقیق به کار می‌روند عبارتند از:

اندازه شرکت (SIZE) : منظور از انداز، لگاریتم طبیعی ارزش بازار سهام منتشر شده در پایان سال مالی شرکت می‌باشد. استفاده از لگاریتم طبیعی باعث می شود تا ضرایب احتمالی این متغیرها در مدل، تحت تاثیر اثرات مقیاس های بزرگ قرار نگیرد (مشکی ۱۳۹۰).

نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری (MTB): عبارت است از نسبت ارزش بازار سهام منتشر شده در پایان سال به ارزش دفتری حقوق صاحبان سهام شرکت(محمدی و همکاران ۱۳۸۸).

۳-۱-۷)مدل های رگرسیون تحقیق

برای آزمون فرضیات تحقیق از مدل های رگرسیون چند متغیره استفاده شده است. این مدل ها را می توان به صورت زیر تعریف کرد:

مدل استفاده شده برای فرضیه اصلی اول: بین تمرکز مالکیت ومعیارهای ریسک نامطلوب رابطه معناداری وجود دارد.

ARisk_it =β_۰ +β_۱CON_it +β_۲Size_it +β_۳MTB_it +ε_it (۳-۵)

فرضیه فرعی اول: بین تمرکز مالکیت ونیمه واریانس رابطه معناداری وجود دارد.

Semivar_it =β_۰ +β_۱CON_it +β_۲Size_it +β_۳MTB_it +ε_it (۳-۶)

فرضیه فرعی دوم: بین تمرکز مالکیت و نیمه انحراف معیار رابطه معناداری وجود دارد.

Semiσ_it =β_۰ +β_۱CON_it +β_۲Size_it +β_۳MTB_it +ε_it (۳-۷)

برای آزمون فرضیه ی دوم از دو مدل خطی و غیر خطی(درجه دو) استفاده شده است:

مدل های استفاده شده برای فرضیه اصلی دوم: بین تمرکز مالکیت و ریسک مطلوب رابطه معناداری وجود دارد.

Ovar_it =β_۰ +β_۱CON_it +β_۲Size_it +β_۳MTB_it +ε_it (۳-۸)

(۳-۹)

مدل استفاده شده برای فرضیه اصلی سوم: بین تمرکز مالکیت و ریسک رابطه معناداری وجود دارد.

Beta_im =β_۰ +β_۱CON_it +β_۲Size_it +β_۳MTB_it +ε_it (۳-۱۰)

که در مدل های فوق:

ARisk_it = ریسک نامطلوب شرکت i در سال‌ t

Semivar_it =نیمه واریانس نامطلوب شرکت i در سال‌ t

Semiσ_it = نیمه انحراف معیار نامطلوب شرکت i در سال‌ t

Ovar_it = ریسک مطلوب شرکت بوده و عبارت است از نیمه واریانس مطلوب شرکت i در سال‌ t

Beta_im = ریسک سیستماتیک شرکت i در سال‌ t

CON_it = تمرکز مالکیت شرکت i در سال‌ t

= مجذور تمرکز مالکیت شرکت i در سال‌ t

Size_it = بیانگر اندازه شرکت بوده و عبارت است از لگاریتم طبیعی ارزش بازار سهام منتشر شده شرکت i در سال‌ t

MTB_it = نسبت ارزش بازار به ارزش دفتری شرکت i در سال‌ t

β_۰ = عرض‌ از مبدأ مدل‌ رگرسیون‌

β = ضرایب مدل رگرسیون و

e_it = خطای مدل رگرسیون می‌باشد.

۳-۱-۸)روش تجزیه و تحلیل داده ها و تکنیک های آماری مورد استفاده

۱- عالم نبودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه بدون علم به ناتوانی زوج از پرداخت نفقه، با او ازدواج ‌کرده‌است؛ چون گمان می کرده که عادتاً مرد فاقد معاش، مبادرت به ازدواج نمی کند، در این صورت زن می‌تواند به استناد خیار تدلیس^[۱۱۱]، عقد را فسخ کند و سکوت قانون گذار را دلیل گرایش به خیار تدلیس دانسته اند.^[۱۱۲]

در پاسخ ‌به این ایراد که در این مورد هیچ گونه عملیات فریبکارانه ای که موجب تدلیس باشد، رخ نداده‌ است؛ گفته شده:

چون تدلیس به سکوت نیز رخ می‌دهد و سکوت را اگر به معنای خودداری از سخن ( فعل مثبت ) بگیریم عملیات فریبکارانه رخ داده است؛ پس تدلیس محقق گردیده و خیار فسخ ایجاد شده است.^[۱۱۳]

اما باید گفت پذیرش این استدلال دشوار است؛ زیرا نمی توان در حالی که تدلیس نیازمند انجام عملی عمدی برای گمراه کردن طرف مقابل است، با مفروض گرفتن سکوت به عنوان فعل مثبت در حالی که اصلاً سکوت، بدون هر گونه اثر است و نمی تواند فعل مثبت انگاشته شود، این وضعیت را به استناد تدلیس، موجد حق فسخ برای زن دانست.

۲- عالم بودن زوجه به عجز زوج از پرداخت نفقه:

زوجه با علم به عجز زوج، از پرداخت نفقه با او ازدواج می‌کند و چون عرفاً، خواسته زن این است که پس از عقد نکاح، شوهر در مهلت معقول برای به دست آوردن معاش تلاش کند و عقد ازدواج مبنی بر تأمین معیشت و پرداخت نفقه توسط زوج منعقد گردیده است؛ ‌بنابرین‏ زن به دلیل دارا بودن خیار تخلف از شرط فعل، می‌تواند با استناد به مواد ۲۳۷ تا ۲۳۹ قانون مدنی،^[۱۱۴] عقد نکاح را فسخ کند^[۱۱۵] و معتقدند که ‌در مورد عجز سابق بر نکاح ( چه در صورت علم و چه در صورت جهل زوجه ) به نتیجه فسخ نکاح می‌رسیم نه طلاق یا با استناد به ماده ۱۱۲۸ قانون مدنی،^[۱۱۶] قائل به خیار تخلف از شرط صفت بنایی ( تمکن زوجه بر نفقه ) گردید و برای زوجه حق فسخ قائل شد.^[۱۱۷]

این نظر با قول برخی فقها که برای زوجه در صورت عجز شوهر از پرداخت نفقه، حق فسخ قائل شده اند؛ منطبق است اما با قانون مدنی موافق نیست و حالت عجز از پرداخت نفقه را باید مشمول قسمت دوم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی قرار داد و برای زن قائل به وجود حق طلاق شد.

دکتر جعفری لنگرودی ضمن اعتقاد به فسخ نکاح در حالت « عجز سابق بر عقد نکاح » در ادامه می‌گوید: مردی که قبل از عقد نکاح عاجز از نفقه بوده و زوجه عالماً یا جاهلاً با وی زناشویی کرده و با دادن مهلت معقول، حاضر به تحصیل معاش نیست، عرفاً مستنکف محسوب می شود و صدر ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی درباره او اعمال می شود.^[۱۱۸]

برخی نیز اعتقاد دارند؛ چنانچه زوجه قبل از ازدواج از فقر شوهر آگاهی داشته باشد و بداند که شوهر نمی‌تواند نفقه متناسب با شأن او را تهیه نماید و شوهر نیز او را بر این امر، مغرور نکرده باشد، زوجه حق طلاق به واسطه عسر و حرج به استناد عدم پرداخت نفقه، نخواهد داشت.^[۱۱۹]

بند سوم: عدم پرداخت نفقه و ایجاد نشدن عسر و حرج

‌در مورد عجز شوهر از پرداخت نفقه، زن حق خواهد داشت از دادگاه درخواست طلاق کند و قانون گذار در این حکم، تفاوتی میان زن ثروتمند و نیازمند قائل نشده است.

پاره ای به حکم ماده ۱۱۲۹ قانون مدنی انتقاد داشته اند و گفته اند: « اگر هدف قانون حمایت خانواده، حفظ همبستگی زن و شوهر است؛ چرا باید زن ثروتمند بتواند به بهانه نداری شوهر از او طلاق بگیرد؟ آیا دادن چنین حقی به زوجه، با حسن معاشرت با شوهر و تشیید مبانی خانواده تعارض ندارد »؟^[۱۲۰]

بر این اساس پیشنهاد شده است « در صورتی عجز شوهر از دادن نفقه از موجبات طلاق قرار گیرد که زن نیز نتواند هزینه های زندگی مشترک را تأمین کند ».^[۱۲۱]

اما باید توجه داشت که علت تامه استحقاق زن نسبت به نفقه، عقد نکاح دائم و تمکین او از مرد است و عجز و ملائت مرد، تأثیری در استحقاق وی ندارد. ایجاد حق طلاق برای زن، بسته به نیاز وی به نفقه نشده است. اگرچه از نظر اخلاقی، بهتر است زن با فقر شوهر بسازد و تحمل تنگدستی را با گشاده رویی بر او آسان سازد؛ ولی این تکلیف اخلاقی؛ مستلزم فداکاری است و نمی توان از لحاظ حقوقی انتظار فداکاری از چنین زنی را داشت؛ مرز حقوق و اخلاق از یکدیگر متمایز است.^[۱۲۲]

گفتار سوم: طلاق به درخواست زوجه به علت عسرو حرج

عسر ضد یسر و در لغت به معنای تنگی ، سختی و دشواری است.^[۱۲۳] در قرآن کریم نیز این واژه به معنای ضد یسر آمده است: « فَإِنَّ مَعَ الْعُسْرِ یُسْراً »^[۱۲۴] و « سَیَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ یُسْراً ».^[۱۲۵]

حرج در لغت به معنای ضیق، تنگی، فشار و گناه به کار رفته است.^[۱۲۶] حرج در قرآن کریم در دو معنای متفاوت به کار رفته است:

الف- تنگی وسختی:

« … ما جَعَلَ عَلَیْکُمْ فِی الدِّینِ مِنْ حَرَجٍ ».^[۱۲۷]

« فَمَنْ یُرِدِ اللَّهُ أَنْ یَهْدِیَهُ یَشْرَحْ صَدْرَهُ لِلْإِسْلامِ وَ مَنْ یُرِدْ أَنْ یُضِلَّهُ یَجْعَلْ صَدْرَهُ ضَیِّقاً حَرَجاً ».^[۱۲۸]

ب- گناه:

« لَیْسَ عَلَى الْأَعْمى‏ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْأَعْرَجِ حَرَجٌ وَ لا عَلَى الْمَریضِ حَرَجٌ ».^[۱۲۹]

نفی عسر و حرج از قواعد فقهی پذیرفته شده است.

بند اول: عسر و حرج از دیدگاه فقهای معتقد به آن

گروهی از فقها معتقدند که زن می‌تواند در مواردی غیر از مورد امتناع یا عجز شوهر از انفاق، به دادگاه مراجعه کند و درخواست صدور حکم مبتنی بر الزام شوهر به دادن طلاق، از دادگاه بنماید.

نخستین کسی که مستقلاً قاعده نفی عسر و حرج را از موجبات طلاق برای زن دانست، مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی بود.^[۱۳۰] وی در ملحقات عروه الوثقی به طور کلی برای زن این حق را شناخته است که اگر بقای زوجیت برای وی موجب ضرر و حرج باشد از حاکم درخواست طلاق کند و حاکم می‌تواند او را به استناد قاعده نفی ضرر و حرج طلاق دهد؛ مخصوصاً اگر زن جوان باشد و صبر کردنش مستلزم مشقت شدید برای او باشد. هرچند ظاهر کلمات فقها این است که در چنین حالتی، حاکم نمی تواند زن را طلاق دهد و او را آزاد کند، زیرا طلاق در دست مرد است. ایشان پس از بیان صور مختلف مربوط به غایب بودن شوهر یا محبوس بودن او و نقل روایاتی مبنی بر این که در صورت نپرداختن نفقه، شوهر مجبور به طلاق می شود، نتیجه می‌گیرد که به طریق اولی، در صورتی که بقای زوجیت موجب وقوع زن در معصیت و حرام باشد، لازم است که برای حفظ و صیانت او از گناه، با حکم دادگاه، طلاق داده شود.^[۱۳۱]

نظر مرحوم طباطبایی یزدی نگرشی جدید در توجه به حقوق زن و تاحدی جبران محرومیت او از داشتن اختیار طلاق همانند مرد، به شمار می‌آید و مبدأ تحولی محسوب می‌گردد.

مرحوم شیخ انصاری نیز ‌در مورد این که آیا جذام و برص در مرد از عیوب مجوز فسخ نکاح محسوب می‌شود یا نه؟ پس از نقل قول مشهور بر عدم فسخ و رأی فقیهان موافق با وجود حق فسخ، در ادامه می‌گوید: چون با ادامه نکاح، زوجه متضرر می‌گردد، در این صورت زوجه می‌تواند برای دفع ضرر به حاکم رجوع کرده و در صورت تشخیص ضرر و احراز آن، حاکم، شوهر را مجبور به طلاق می کند.^[۱۳۲]

میرزای قمی نیز در «جامع الشتات» نسبت به امکان مراجعه زن به دادگاه در صورت اذیت و آزار زوج و یا افتادن در عسر و حرج با ادامه وضعیت زناشویی و الزام شوهر به طلاق توسط دادگاه، اظهار نظر نموده‌ است.^[۱۳۳]