-
- از دیدگاه امامیه عرف به عنوان منبع شناخت احکام شرعی محسوب نمی شود، بلکه از جهات دیگری که کاشفیت از رأی معصوم داشته باشد، حجیت مییابد.
- عرف در کشف حکم و تکمیل قانون نقش بسزایی دارد.
روش تحقیق
عمده روش این تحقیق کتابخانه ای بوده که به بررسی و مطالعه کتابهای موجود در خصوص موضوع پرداخته شده است و ابزار گردآوری اطلاعات به صورت فیش برداری میباشد.
ساختار تحقیق
این نوشتار در سه فصل تنظیم شده است:
فصل اول: کلیات مربوط به ماهیت شناسی عرف، تفاوت آن با مفاهیم مشابه و گونه های عرف.
فصل دوم: ادله، مکاتب و شرایط حجیت عرف.
فصل سوم: اهمیت و نقش عرف نزد امامیه و کاربرد آن در فقه و حقوق.
۱-کلیات
۱-۱مفهوم شناسی عرف
دین اسلام و جوهرهی اصلی آن ثابت و لا یتغیر است، اما احکام فقهی آن که بخش عمدهی امور دینی و بیشترین نیازهای مورد ابتلای جوامع مختلف بشری را تشکیل می دهند پویا و انعطاف پذیر است زیرا جوهرهی دین، حقیقتی مربوط به امور ثابت است و ذاتاً قابل تغییر نیست مثل توحید و نبوت، اما احکام فقهی و عملی دین مربوط به اموری میگردد که ذاتاً ثابت نیستند و احتمال تغییر در آنها وجود دارد، دین اسلام دینی است که در ذات خود قواعدی دارد که می تواند با توجه به نیازها و احتیاجات منطقی انسانها در همه زمانها و مکانها پاسخگوی سبز فایل باشد، یکی از این قواعد کلی پدیدهای به نام عرف است که می تواند پل ارتباطی بین احکام ثابت دینی و فقه پویا با تغییرات و تحولات اجتماعی باشد.
بنابرین برای شناخت این پدیده لازم است ابتدا به بررسی موارد استعمال لغوی عرف و تعریفهای اصطلاحی آن و سپس ذکر تفاوتهای آن با مفاهیم مشابه پرداخته شود و در نهایت به بیان عناصر و ارکان عرف اقدام شود تا هر گونه ابهام در شناسایی عرف از بین برود.
۱-۱-۱عرف در لغت و اصطلاح
۱-۱-۱-۱عرف در لغت
لغت شناسان برای واژه عرف معانی گوناگونی را ارائه داده اند که در ذیل به برخی از آن ها اشاره می شود:
«تتابع، اتصال و پی در پی بودن»[۱]، «قرار، آرامش و سکون»[۲]، «معرفت و شناخت»[۳]، «امر شناخته شده و متداول بین مردم»[۴]، «فعل پسندیده از ناحیه عقل یا شرع»[۵]، «خوی و عادت»[۶]، «اسم برای اعتراف و اقرار»[۷]
برخی از این معانی، معانی مستقلی برای این واژه نیست، بلکه مورد استعمال و زیر مجموعه معانی دیگر است، ابن فارس میگوید:
«در عرف» ]ع ر ف[ بردو اصل و معنا دلالت می کند: اول تتابع و اتصال بعضی اجزای یک چیز به اجزای دیگر آن، دوم، سکون و طمأنینه.[۸]
در همین راستا گفته شده است:
«ریشه و اصل در این ماده بیش از یک معنا نیست و آن در اطلاع و شناخت خصوصیات و آثار چیزی است، شناختی که معروف را از غیر خود جد نماید، از این رو «معرفت» اخص از «علم» است، بنابرین «معروف» به چیزی گفته می شود که «شناخته شده، مورد اطلاع و ممتاز از غیر خود است.» در مقابل منکر که از جهت خصوصیات و آثار مجهول است، و «عرف» به «شیء آشکار، بلند و شناخته شده» گویند.»[۹]
برگرداندن چند معنا در یک ماده به یک یا چند اصل، در صورتی از اعتبار برخوردار است که مورد ارتکاز کسانی که این ماده را در آن معانی استعمال میکنند، باشد، این شخص در ماده « عَ رَ فَ » هم پیاده می شود.
به هر حال استعمال «عرف» در معنای قوی و عادت، فعل پسندیده، امر متداول بین مردم، مسلم است.
واژه عرف دوبار در قرآن به کار رفته است: یکبار به معنای «پسندیده» و بار دیگر به معنای «پیاپی»
«خُذِ الْعَفْوَ وَ أْمُرْ بِالْعُرْفِ وَ أَعْرِضْ عَنِ الْجَاهِلِینَ »[۱۰]
طریقه عفو و بخشش پیش گیر و امت را به نیکوکاری امر کن و از نادان روی بگردان.
«وَ الْمُرْسَلاَتِ عُرْفاً » [۱۱]
قسم به رسولانی که از پی هم فرستاده شدند.
۱-۱-۱-۲ عرف در اصطلاح
علمای فقه و اصول در بسیاری از مسائل فقه و اصول، عرف را مد نظر قرار داده وبه آن استدلال میکنند، و برای آن تعاریف گوناگونی اراده دادهاند،که همه اینها نشانگر وجود برداشتهای متفاوت از آن میباشد، آن ها با واژگان گوناگونی همچون «سیرهی عملی، عمل الناس، محاسن العادات، عرف عقلا، بنای عقلا، عرف العاده، عاده الناس، بنای عرف، طریقه و سلوک عقلا، ارتکاز عقلایی، از عرف نام میبرند.
شیخ انصاری، عرف را مرتبهای از عقل میداند و در این باره میفرمایند:
«هیچ وجهی برای این توهم نیست که کسی بپندارد، بین حکم عرف و حکم عقل اختلاف است، سبب آن، این است که عرف، هیچگونه حکمی در برابر عقل ندارد، بلکه خود، مرتبه و نمایهای از عقل است و به راستی، عرف، همان، عقلاست.»[۱۲]
شهید صدر نیز درباره عرف معتقد است، «عرف میل و گرایش عمومی انسان است اعم از دین دار و بی دین، به امری در مسیری معین و خطی ویژه که با شرع مخالفتی نداشته باشد، و خلاصه عرف عبارت است از روش عمومی مردم که از مصلحت اندیشی سرچشمه گرفته و برای حفظ فرد و جامعه، نظم و سامان یافته باشد، چه در محاورات یا معاملات و چه در سایر روابط اجتماعی، در صورتی که برخورد با شرع پیدا نکند، عرف صحیح و پسندیده است.»[۱۳]
عرف در دیدگاه آیت الله سبحانی عبارت است از:
«هر چیزی که مردم به آن عادت دارند و بر آن روش عمل مینمایند، فرقی نمیکند مورد عادت، فعلی باشد که بینشان شیوع یافته یا سخنی که مردم بر آن سخن شناخت دارند.»[۱۴]
اکنون پس از بیان برخی تعاریف و نگرشها درباره عرف میتوان این پدیده را در تعریف تعلیمی چنین شناساند:
«عرف عبارت است از جریان مستمر یک رفتار یا سلوک ویژه همگانی در میان افراد جامعه بر انجام یا ترک یک فعل، خواه گفتار باشد یا کردار.»[۱۵]
این پدیده که مردم به آن انس گرفته و به طور مکرر آن را انجام می دهند، عملی نوعاً ارادی است که مردم بدون احساس نفرت و کراهت به انجام آن مبادرت میورزند، این سیرهی مستمر و بنای عملی مردم بر انجام یا ترک فعل که واضع آن خود مردم میباشند، پیروی از آن را لازم و مخالفت با آن را قبیح و متخلف را نیز سزاوار سرزنش و توبیخ میدانند.[۱۶]
۱-۱-۲ عناصر و ارکان عرف
۱-۱-۲-۱ عناصر عرف
پدیده عرف دارای معنایی، آشکار است، این پدیده با تمام وضوح معنایی اش خالی از ظرافت نیست، به این جهت دانش حقوق وجود عناصری را در دریافت پدیده عرف لحاظ کردهاست که میتوان با دریافت وجود آن عناصر به پدیده عرف دست یافت.
عناصری که در دانش حقوق برای پدیده عرف لحاظ شده عبارتند از:
الف) گفتار یا رفتار معین یا ترک آن دو بین مردم
ب) تکرار آن عمل معین و استمرار آن ها
ج) فراوانی تکرار عمل، به گونه ای که به صورت غالب یا عام درآید، یعنی همه یا اغلب موارد را فراگیرد.
د) ارادی بودن عمل، یعنی عمل مذکور غریزی و ناشی از عوامل طبیعی نباشد. [۱۷]
هـ) الزام آور بودن آن ها[۱۸]
۱-۱-۲-۲ ارکان عرف
