اگر مدیران مخارج اختیاری را به منظور کسب اهداف سودآوری کاهش دهند، مجبورند که این مخارج را به صورت غیرعادی در سطح پایین نشان دهند. مجموع هزینه­ تبلیغات و هزینه­ های اداری، عمومی و فروش به عنوان مخارج اختیاری تعریف می­ شود.(گاروی و همکاران^[۳۵]، ۱۹۹۶).

نوع سوم دستکاری فعالیت­های واقعی، تولید کالاهای مازاد بر میزان لازم برای برآورده ساختن تقاضای مورد انتظار(از جمله اضافه تولید)، است، اضافه تولید، بهای تمام شده ی کالاهای فروش رفته( COGS)، را کاهش می­دهد، که منجر به حاشیه­ عملیاتی بالاتر می­ شود. به هر حال، هزینه­ های تولید و نگهداری اضافی ممکن است تحمل شود و به احتمال زیاد باعث افزایش هزینه­ های نهایی می­ شود، که در نهایت منجر به هزینه­ های تولید سالانه ی بالاتر نسبت به فروش می­ شود. مدیران شرکت­های تولیدی به منظور بالا نشان دادن سود می ­توانند اقدام به تولید بیش از حد محصولات کنند. چنانچه سطح تولید افزایش یابد، هزینه­ های سربار تولید به تعداد محصول بیشتری سرشکن شده و در نتیجه هزینه­ ثابت هر واحد کالا کاهش می‌یابد. اگر کاهش هزینه­ ثابت هر واحد تولید شده با افزایش هزینه­ نهایی در تولید آن تهاتر نشود، هزینه­ کل هر واحد محصول کم می شود. در نتیجه، بهای تمام شده کالای فروش رفته پایین­تر و حاشیه­ سود عملیاتی شرکت بهتر نشان داده می­ شود. با این حال، مدیران زمانی تمایل به تولید بیش از حد دارند که کاهش در هزینه­ های تولید بیشتر از هزینه­ های نگهداری موجودی کالا در آن دوره باشد.(گاروی و همکاران^[۳۶]، ۱۹۹۶).

۲-۳- پیشینه پژوهش

۲-۳-۱ پژوهش­های خارجی

(هرمن و همکاران^[۳۷]، ۲۰۰۳)، تحقیقی با عنوان مدیریت سود از طریق فروش دارایی­ ها در کشور ژاپن انجام دادند. در این تحقیق هدف مدیریت سود کاهش خطای پیش ­بینی سود در دوره های جاری و آتی بود. طبق فرضیه ­های این تحقیق، شرکت­هایی که دارای عملکرد جاری منفی(مثبت)، هستند انتظار می­رود سودها را با بیشتر(کمتر)، گزارش نمودن مبلغ فروش دارایی­ های شرکت، به سمت بالا (پایین)، هموار سازند. در ارتباط با عملکرد آتی، شرکت­هایی که دارای عملکرد آتی مثبت (منفی) هستند، به احتمال فراوان سودهای تحقق نیافته دارایی­ ها را شناسایی (حفظ) ‌می‌کنند. نتایج تحقیق حاکی از تأیید فرضیه ­های تحقیق بود، به طوری که مدیران ژاپنی آثار عملکرد آتی و جاری را در شناخت درآمد حاصل از فروش دارایی­ ها در نظر می­گرفتند.

(اسکات^[۳۸]، ۲۰۰۰)، به مدیریت سود به عنوان اختیار شرکت در انتخاب سیاست­های حسابداری برای دستیابی به برخی اهداف خاص مدیر می­نگرد. حال پرسش این است که(اهداف خاص مدیر)، از مدیریت سود چه ‌می‌باشد.

(دی جورج ^[۳۹] و همکاران، ۱۹۹۹)، مدیریت سود را به عنوان نوعی دستکاری مصنوعی سود توسط مدیریت جهت حصول به سطوح مورد انتظار سود برای برخی مقاصد خاص(از جمله حصول پیش‌بینی تحلیل گران، ویا برآورد روند سودهای قبلی برای پیش‌بینی سودهای آتی)، تعریف کرده ­اند.

(هلی و والن^[۴۰]، ۱۹۹۹)، تعریف ذیل را برای مدیریت سود ارائه کردند: مدیریت سود هنگامی رخ می­دهد که مدیران از قضاوت­های شخصی خود در گزارشگری مالی استفاده کنند. و ساختار معاملات را جهت تغییر گزارشگری مالی دستکاری می­ نماید. این هدف یا به قصد گمراه نمودن برخی از صاحبان سهام در خصوص عملکرد اقتصادی شرکت صورت ‌می‌گیرد، یا به منطور تاثیر بر نتایج قراردادهای است که انعقاد آن ها منوط به دستیابی به سود مشخصی ‌می‌باشد.

(گاردون و همکارانش^[۴۱]، ۱۹۶۶)، نیز نوشتند، اگر روش خاصی از روش­های حسابداری را برگزیدند و نوسانات سود گزارش شده کاهش یابد، نتیجه هموارسازی یا مدیریت سود است. آن­ها همچنین متذکر شدند که مدیران در حدود قدرتشان که ناشی از آزادی عمل در چهارچوب اصول و روش­های پذیرفته شده حسابداری است می ­توانند:

الف) روی سود گزارش شده اثرگذارند.

ب) روی نرخ سود شرکت اثر گذارند.

پژوهشگرانی مثل (برک^[۴۲]، ۱۹۹۷) و (بمبر، ۱۹۸۶) طی سال­های پژوهش ‌به این نتیجه رسیده ­اند که هرچه اندازه شرکت بزرگتر باشد فعالیت آن بیشتر است که این امر به سودآوری کمک می­ کند. همچنین شرکت­های بزرگتر از اعتبار بیشتری در بازارهای جهانی سرمایه برخوردارند و می ­توانند وام­هایی با بهره کمتر اخذ کنند.

(مایکلسون و واگنر^[۴۳]، ۲۰۱۳)، در تحقیقی به بررسی واکنش بازار سرمایه در برابر مدیریت سود با در نظر گرفتن زمان­بندی فروش دارای­ها و اندازه شرکت پرداختند و نتایج این تحقیق حاکی از آن بود که:

الف – شرکت هایی که به مدیریت سود اقدام کرده‌اند نسبت به شرکت های

مشابه بازدهی بیشتری دارند.

ب- بازدهی غیرعادی شرکت­های کوچک از بازدهی غیرعادی شرکت های بزرگ

بیشتر است.

ج- بین نوع صنعت ومدیریت سود رابطه با اهمیتی وجود دارد.

(مونز^[۴۴]، ۱۹۸۷)، معتقد است که هرچه اندازه شرکت بزرگتر باشد مدیران شرکت انگیزه و تمایل قوی­تری جهت دستکاری سود خواهند داشت. به عقیده او با بزرگتر شدن شرکت­ها مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ آن ها بیشتر می­ شود و مدیران شرکت در معرض ‌پاسخ‌گویی‌ به طیف وسیعی از مدعیان قرار می­ گیرند .

(پویتراز و همکاران^[۴۵]، ۲۰۱۰) تحقیقی را با این موضوع در کشور سنگاپور انجام دادند. این تحقیق نشان داد در شرکت­هایی که تغییرات سود هر سهم(به استثنای فروش دارایی­ ها)، منفی است، رابطه منفی بین سود حاصل از فروش دارایی و سود هر سهم(به استثنا ی فروش دارایی­ ها)، وجود دارد و در شرکت­هایی که تغییرات سود هر سهم(به استثنای فروش دارایی­ ها) مثبت است، این رابطه مثبت است. این بدان معنی است که شرکت­ها انگیزه کمی برای هموارسازی سود دارند. همچنین شرکت­های سنگاپوری مجاز به تجدید ارزیابی دارایی­ ها هستند و می ­توانند با این کار نسبت بدهی را کاهش دهند. از این رو، نتا یج این تحقیق فرضیه نسبت بدهی را پشتیبانی نمی­کرد.

۲-۳-۲ پژوهش­های داخلی

(پور حیدری و همتی، ۱۳۸۳)، با افزایش اندازه شرکت مدیریت انگیزه بیشتری جهت افزایش سود در جهت ارائه تصویری بهتر از عملکرد خود به سهام‌داران و مسئولین دارند .

( نوروش و همکاران، ۱۳۸۴)، یافته ­های این پژوهش نشان می­دهد که با بزرگتر شدن شرکت­ها، تمایل مدیران به مدیریت سودشان بیشتر خواهد شد.

(مدرس و همکاران، ۱۳۸۸)، نتایج حاصل از این پژوهش نشان می­دهد اندازه شرکت محرکی برای مدیریت سود در شرکت­های هر دو گروه مورد بررسی(صنایع نفتی، شیمیایی و فلزی) ‌می‌باشد. همچنین نتایج حاکی از آن است که انگیزه اندازه شرکت در گروه صنعت فلزات اساسی و معدنی نسبت به گروه صنعت فراورده های نفتی و شیمیایی برای انجام مدیریت سود از قدرت بیشتری برخوردار است. هدف بعضی از مدیران از تغییر دادن سود حسابداری، به حداقل رسانیدن هزینه­ های سیاسی شرکت ‌می‌باشد. هر چه اندازه شرکت بزرگتر باشد، مدیران شرکت انگیزه و تمایل بیشتری برای دستکاری سود خواهند داشت. با بزرگتر شدن شرکت‌ها مسئولیت ‌پاسخ‌گویی‌ آن ها بیشتر می­ شود و مدیران شرکت‌ها در معرض ‌پاسخ‌گویی‌ طیف وسیع تری از مدعیان قرار می گیرند.

از جنبه‌های محیطی تاثیر گذار بر شخصیت فرد، خانواده است عواملی چون تربیت،تولد، اندازه خانواده و سطح تحصیلات خانوادگی ، وضعیت اقتصادی خانواده و عوامکل دیگر خانوادگی به همراه مجموعه تاثیرات ‌گروه‌های دیگر در شکل دهی شخصیت فرد نقش مهمی را ایفا می‌کند.(عاصمی پور،۱۳۷۲،ص۴۰۷).

می‌دانیم که سال های کودکی در شکل گیری شخصیت بسیار مهم هستند، اما این نیز واضح است که شخصیت بعد از کودکی همچنان به رشدخود ، شاید در طول عمر ادامه می‌دهد. کتل،آلپورت، اریکسون و موری نیز کودکی را برای شکل گیری شخصیت مهم می‌دانستند ولی در عین حال قبول داشتند که شخصیت بعد از سال های کودکی می‌تواند رشد کند و تغییر یابد. یونگ، اریکسون، مازلو و کتل بر میانسالی به عنوان زمان عمده تغییر شخصیت تمرکز داشتند.(شولتز،۱۳۷۹،ص۵۵۵).

اما چه چیزی باعث تغییرات یا رشد شخصیت در بزرگسالی می شود ؟

انواع عوامل اجتماعی و محیطی که قبلاً مورد بحث قرار دادیم، و انواع سازگاری هایی که باید برای کنار آمدن با آن ها ترتیب دهیم (Marc,1990,p110)

شواهد قابل ملاحظه ای وجود دارد که یادگیری نقش عمده ای در تاثیرگذاری بر تقریباً هر جنبه رفتار ما ایفا می‌کند، تمامی عوامل اجتماعی و محیطی که شخصیت را شکل می‌دهند این کار را توسط شیوه های یادگیری انجام می‌دهند ، حتی جنبه‌های عمدتاًً ارثی شخصیت می‌توانند توسط فرایند یادگیری تغییر کنند،‌مختل شوند، از رشد باز بمانند یا امکان شکوفا شدن بیابند.

۲-۲-۱-۵٫ ویژگی های شخصیتی

اولین اقداماتی که در زمینه شناخت ساختار شخصیت صورت می‌گیرد بر محور اقداماتی می چرخد که در زمینه شناسایی و تشخیص خصوصیات همیشگی است و نشان دهنده رفتار وی می‌باشد. این ویژگی ها عبارتند از کمرویی، پرخاشگری، حجب و حیا، تنبلی، بلند پروازی، وفاداری و ترسویی . هنگامی که این خصوصیات در موارد متعددی ابراز گردد آن ها را خصوصیت یا ویژگی می‌نامند (A.H. Buss,1981,pp1378-88) این ویژگی هر قدر پابرجاتر و تکرار آن بیشتر باشد بهتر می‌تواند معرف فرد یا صاحب آن خصوصیت باشد. اقداماتی که در جهت تفکیک این ویژگی ها صورت گرفته است راه را بر جایی نبرده است، زیرا استعداد آن ها بسیار زیاد است. در یک تحقیق ۱۷۹۵۳ خصوصیت فردی شناسایی شد(Allport and H.S.Odbert,1936)

اگر باید تعداد زیادی خصوصیت فردی را به حساب آورد، پیش‌بینی رفتار فرد عملاً غیر ممکن می شود.پس، برای آنکه بتوان خصوصیات اصلی را مشخص ساخت باید آن ها را محدودتر کرد.

یک محقق تعداد خصوصیات فردی را به ۱۷۱ رسانید ولی متوجه شد که نمی تواند برای هر یک از آن ها تعریف دقیقی ارائه کند(Cahell,1973,pp40-46) نتیجه کار او این شد که تعداد خصوصیات فردی را کاهش دهد و آن ها را به الگوهای رفتاری ربط دهد سرانجام او توانست ۱۶ عامل شخصیت را شناسایی کند او آن ها را ویژگی ها یا خصایص اصلی نامید.

ویژگی های عمده شخصیتی که می‌توانند بر رفتار انسان در سازمان اثر بگذارند

تعدادی از ویژگی های شخصیتی خاص که می‌توانند تعیین کننده رفتار در سازمان باشند در قالب یک گروه خاص و متمایز مشخص شده اند. نخستین گروه به مکانی مربوط است که انسان تصور می‌کند آ‌ن مرکز هندسی کنترل رفتار در زندگی است.سایر گروه ها عبارتند از قدرت طلبی، ماکیاول گرایی، عزت نفس یا مناعت طبع و میل به ریسک پذیری.(پارسانیان،۱۳۷۴،ص۱۵۳)

۲-۲-۱-۵-۱٫کانون کنترل

منبع کنترل به معنی آن است که یک فرد موفقیت ها و شکست های خود را به علت های درونی نسبت می‌دهد یا بیرونی. کسانی که منبع کنترل درونی دارند،افرادی هستند که معتقدند سرنوشت زندگی و پیروزی و شکست هایشان تحت کنترل خود و تلاششان است و افرادی که معتقدند حوادث زندگی تحت تاثیر نیروهای خارج از کنترل و نفوذ آن ها است دارای مرکز کنترل بیرونی هستند.

افراد با مرکز کنترل درونی تلاش بیشتری برای پیشرفت و ارتقا از خود نشان می‌دهند، به دنبال برقراری ارتباط مناسب با افرادند و دارای خلاقیت و ایده های نو هستند. پاداش های درونی کار از قبیل موفقیت در کار و حسن انجام آن برای آن ها مطلوب تر است این افراد در مقابل پاداش ها و تنبیه های زندگی اثر گذارند و هرگز منفعل ‌و ناتوان نیستند بر عکس کسانی که منبع کنترل بیرونی دارند ترجیح می‌دهند زیر نظر مدیران مقرراتی و مقتدر کار کنند.

۲-۲-۱-۵-۲٫ انگیزه ی پیشرفت

این خصوصیت را می توان به عنوان یکی از ویژگی های شخصیتی بحساب آورد که در افراد و کارکنان مختلف فرق می‌کند و از جمله ویژگی های شخصیتی است که می توان با بهره گرفتن از آن رفتارهای خاصی را پیش‌بینی کرد. افرادی که این ویژگی را دارند به هنگام کار مسائل و مشکلاتی به بار می آورند. نتیجه عملکرد خود را به سرعت ارائه می‌کنند و به زیر دستان اجازه می‌دهند که نتیجه کارشان را کنترل نمایند. افرادی که این ویژگی شخصیتی در آن ها بسیار شدید است کارها را به شکل درست انجام می‌دهند یعنی کسانی که در پی کسب موفقیت هستند در فروشندگی ، و ورزش های حرفه ای و یا در مدیریت موفق ترند.(J.B.Miner,1980,pp46-47)

۲-۲-۱-۵-۳٫ خودکامگی

اسناد و مدارکی وجود دارد که برخی از افراد قدرت طلب هستند و چنینن شخصیتی دارند. خودکامگی یا قدرت طلبی به معنی این باور است که افراد در سازمان از نظر قدرت و مقام باید متفاوت باشند.

(پارسانیان،۱۳۷۴،ص۱۴۵)

شخصیتی که از نظر قدرت طلبی در حد بسیار بالایی قرار دارد از نظر عقل و فکر بسیار محدود بوده و بیشتر در پی عیب دیگران است و در برابر مقامات بالاتر خود را حقیر می بیند و لی زیر دستان را استثمار می‌کند، بی اعتماد است و در برابر افراد ضعیف شدت عمل به خرج می‌دهد.

۲-۲-۱-۵-۴٫ ماکیاول گرایی

فردی که این ویژگی را دارد اهل عمل (عملگرا) است، احساساتی نیست و بر این باور است که هدف وسیله را توجیه می‌کند.(R.Christic and F.L.Geis, 1970,p 312)

افراد ماکیاول گرا تلاش می‌کنند از طریق دغل کاری و فریب دیگران قدرت و نفوذ خویش را گسترش دهند و به اهداف خود دست یابند. این افراد توجه کمی به احساسات و وضعیت دیگران دارند، نسبت به طبیعت انسان دیدگاه منفی دارند و در عین حال قابل اعتماد و مسئولیت پذیر نیستند و از شیوه های ارتباطی فریبکارانه استفاده می‌کنند. تحقیقات نشان می‌دهد این ویژگی زمانی که قوانین و مقررات حاکمیت کمرنگ تری از خود نشان می‌دهند بیشتر نمایان می شود.

۲-۲-۱-۵-۵٫ مناعت طبع یا عزت نفس

میزان یا درجه ای که افراد خود را دوست دارند یا دوست ندارند، این ویژگی شخصیتی را مناعت طبع یا عزت نفس می‌نامند.(Bssed on J.Brockner,1988,chapter1-4) نتایج تحقیقات نشان می‌دهند که کسانی که این ویژگی در آن ها شدید است بر این باورند که توانایی بیش از مقداری است که برای موفقیت در کار لازم است . آنان دست به کارهایی می‌زنند که ریسک پذیری زیادی دارند .کارهایی را می‌پذیرند که کمتر متعارف باشند.(پارسانیان،۱۳۷۴،ص۱۵۷)

۲-۲-۱-۵-۶٫ سازگاری با موفقیت

فرار: مطابق مندرجات باب چهارم وندیداد، هرگاه مجرم پیش از اجرای مجازات فرار کند، مجازات او تشدید می شود چنان که در بند بیست و یکم آمده است که اگر کسی مرتکب جرم بلند گرفته شده، حد نخورده و گریخته باشد، سزایش دویست ضربه است در حالی که کیفر این جرم در مرتبه ی اول تنها پنج ضربه است هم چنین گاهی در صورت فرار مجرم مثلاً ‌در مورد نقض عهد، خویشاوندان او دستگیر می‌شوند ، که در این صورت هر چه پای افراد بیشتری به مسأله باز شود، مجازات مجرم پس از دستگیری، سنگین تر خواهد بود. (واحدی نوایی، ۱۳۸۰، ۹۸)

سبق تصمیم: از مندرجات منابع حقوقی باقیمانده از ایران باستان، چنین بر می‌آید که، سبق تصمیم در ارتکاب جرم باعث تشدید مجازات می شده است. (پرورش،۱۳۶۰، ۱۴۰)

شروع دعوا و همخوابگی با بیگانه: مطابق مندرجات فصل بیستم،دینکرد، چنین به نظر می‌رسد که میان متنازعین، طرفی که دعوا را شروع کرده به مجازات شدید تری می‌رسد. هرگاه مردی با زن بیگانه همخوابگی می کرد، مجازات وی تشدید می شد و در این مورد یک مجازات تکمیلی بر مجازات اصلی وی افزوده می شد.(واحدی نوایی،۱۳۸۰، ۲۶۱)

بدین ترتیب می بینیم که اعمال تشدید مجازات و در نظر گرفتن کیفیات مشدده در تمدن های کهن ایران نیز از جمله شیوه های برخورد با جرایم بوده است، و اگر بگوییم که تشدید مجازات با وجود علل مشدده مجازات ها یک امر طبیعی است، اغراق نکرده ایم، چرا که نیازهای جوامع بشری و به خصوص تمدن کهن ایران، با اشکال و طرق گوناگون در متون و اسناد تاریخی انعکاس یافته و خود گواه روشنی بر این مدعاست.

در این قسمت سابقه ی تاریخی و تحول کیفیات مشدده عام یعنی تکرار و تعدد جرم در قوانین جزایی ایران اعم از عرفی و اسلامی را مورد بحث و بررسی قرار می‌دهیم و در آغاز و قسمت اول این بحث نگاه قانون‌گذار جزایی ایران را به تکرار جرم در ادوار مختلف قانون گذاری ، بررسی خواهیم کرد و سپس در خصوص تعدد جرم که یکی دیگر از کیفیات عام تشدید مجازات است، در لابلای قوانین جزایی کشورمان کنکاش خواهیم نمود.

قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ طی مواد (۲۴)،(۲۵) و (۲۶) خود، احکام تکرار جرم را مقرر نموده بود. بر اساس این مواد، اگر محکومان به مجازات جنایی ظرف دو سال از تاریخ اتمام مدت مجازات و محکومان به حبس تأدیبی بیش از دو ماه، ظرف پنج سال از تاریخ اتمام مدت مجازات دست به جنحه ی مهم یا جنایتی می زدند، تکرار کننده ی جرم محسوب می شدند و بر حسب مورد، با توجه به سابقه، مجازات آن ها تشدید می شد و محاکم می توانستند در مواردی از مجازات های تکمیلی اجباری استفاده نمایند.

حکم تکرار جرم ‌در مورد محکومان سیاسی، وفق ماده (۲۶) همان قانون و درباره ی اطفال، بر اساس ماده (۳۸) اعمال نمی شد. قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ نیز ذیل مواد (۲۴)، (۲۵) و (۲۶) خود مقررات تکرار جرم را پیش‌بینی نموده بود.

ماده(۲۴): «هر کس به موجب حکم قطعی به حبس جنحه ای یا جنایی محکوم شده و از تاریخ قطعیت حکم تا زمان اعاده ی حیثیت یا شمول مرور زمان، مرتکب جنحه یا جنایت دیگری بشود، مشمول مقررات تکرار جرم خواهد بود.»

ماده (۲۵): ‌در مورد تکرار جرم به طرق زیر رفتار می شود:

اگر مجرم دارای سابقه ی محکومیت جنایی یا جنحه باشد و مرتکب جرم دیگری شود، به بیش از حداکثر مجازات جرم جدید محکوم می‌گردد بدون آن که از یک برابر و نیم حداکثر مذکور تجاوز کند. در صورت وجود کیفیات مخفف، دادگاه نمی تواند مجازات مرتکب را کمتر از یک برابر و نیم حد اقل مجازات جرم جدید تعیین کند. در صورتی که جرم جدید یکی از جرایم سابق مجرم اعم از شروع و مباشرت و شرکت و معاونت در جرم باشد، مجازات او بیش از حداکثر مجازات جرم جدید خواهد بود، بدون آن که از حداکثر مذکور تجاوز کند.

و در این مورد دادگاه نمی تواند با رعایت کیفیات مخففه مرتکب را به کمتر از دو برابر حداقل مجازات جرم جدید محکوم نماید ، مگر آن که دو برابر حداقل ، بیش از حداکثر مجازات باشد که در این صورت به حداکثر محکوم خواهد شد.

تبصره(۱)- جرایم ، کلاهبرداری ، خیانت در امانت، اختلاس، تدلیس، ارتشاء و جرایم دیگری که قانوناً در حکم جرایم مذکور شناخته شده باشند از حیث تکرار نظیر هم محسوب است.

تبصره(۲)- ‌در مورد این ماده دادگاه مکلف است با توجه به تعداد سوابق محکومیت قطعی متهم، مجازات را با خصوصیات شخصی او از قبیل رفتار اجتماعی یا تمایل یا عادات او به ارتکاب بزه منطبق سازد.

تبصره (۳) – در صورتی که مجازات جرم جدید اعدام یا حبس ابد باشد ، دادگاه می‌تواند در صورت کیفیات مخفف، مجازات را یک درجه تخفیف دهد و در موردی که مجازات جرم فاقد حداقل و حداکثر باشد، دادگاه با وجود کیفیات مخفف می‌تواند، یک ربع از اصل مجازات حبس را تخفیف دهد.

تبصره (۴) – هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نبوده و بعداً معلوم شود، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می‌کند و در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز دانست، مکلف است، حکم خود را طبق مقررات فوق تصحیح نماید.

دیدیم که قانون گذار در قانون مجازات عمومی مصوب ۱۳۵۲ به صراحت و دقت،نحوه ی اعمال کیفیات مخففه نسبت به مجازات مرتکبان جرایم مکرر را معین کرده بود و الزام به اقامت اجباری آن دسته از بزهکارانی که بر اساس بند (۳) ماده (۲۵) قانون اصلاحی ۱۳۱۰ سابقه ی بیش از دو بار ارتکاب و کلاهبرداری داشته اند در قانون اخیر حذف گردیده است.

به نظر می‌رسد حذف چنین الزامی در راستای اجرای قانون اقدامات تأمینی مصوب ۱۳۳۹ صورت پذیرفته است،زیرا اجرای مواد (۵) و (۸) آن قانون می‌توانست در موارد ضروری چنین هدفی را برآورده کند.(غلامی،۱۳۸۷، ۱۲۷)

به دنبال پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی و در راستای اندیشه ی اسلامی کردن قوانین جزایی بنابر اصل چهارم قانون اساسی ۱۳۵۸، مقررات ناظر بر تکرار جرم نیز دچار تحولات و تغییراتی شد. قواعد عمومی حقوق کیفری، در قانون راجع به مجازات اسلامی مصوب ۱۳۶۱ به تصویب رسید و ماده (۱۹) قانون مذکور به تکرار جرم اختصاص یافت.

در ماده (۷) این قانون، برخلاف ماده (۷) قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ و نیز ماده (۷) قانون مجازات عمومی اصلاحی ۱۳۵۲ که جرایم را از نظر شدت و ضعف مجازات به جنایت ، جنحه و خلاف تقسیم کرده بودند، مجازات ها از جهت نوع جرایم به چهار دسته ی حدود، قصاص، دیات و تعزیرات تقسیم شده و موضوع تکرار جرم وفق ماده (۱۹) آن قانون فقط ‌در مورد مجازات های تعزیری به شیوه ای خاص پذیرفته شده و در سایر موارد، تکرار جرم تابع مقررات و قواعد مربوط به خود شناخته شده است.

بر اساس ماده(۱۹) ق.ر.م.ا هر کس به موجب حکم دادگاه به مجازات تعزیری محکوم می شد، چنانچه بعد از اجرای حکم مجدداً مرتکب همان جرم می گردید، دادگاه می‌توانست مجازات او را در صورت لزوم تشدید نماید و مطابق تبصره الحاقی به ماده مذکور آن قانون، هر گاه حین صدور حکم محکومیت های سابق مجرم معلوم نبود و بعداً معلوم می شد، دادستان مراتب را به دادگاه صادر کننده ی حکم اعلام می نمود. در این صورت اگر دادگاه محکومیت های سابق را محرز می‌دانست می‌توانست طبق مقررات فوق اقدام نماید.

با دقت نظر در ماده ی فوق چند ویژگی مهم قابل توجه است:

تبصره ۱: اگر اکراه شونده طفل غیر ممیز یا مجنون باشد فقط اکراه کننده محکوم به قصاص است.

تبصره ۲: اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

انسان بی گناه و بی خبر از همه جا که بی خبر اسلحه ای به سمتش گرفته می شود و با اجبار از او خواسته می شود که شخص ثالثی را بکشد وگرنه کشته می شود و که در بین دو امر قرار می‌گیرد نجات جان خود یا نجات جان شخص ثالث و چنانچه جان دیگری را ترجیح دهد خود محکوم به فنا خواهد شد و چنانچه جان خود را انتخاب کند محکوم به قصاص خواهد شد.

آیا به واقع این نوع قانون گذاری باعث سودجویی نخواهد شد و تکلیف چنین فردی چیست؟

به عنوان مثال فرض کنید شخصی قصد کشتن رغیب خود را دارد اما از آنجا که اگر این عمل را انجام دهد محکوم به قصاص خواهد شد فردی که از آنجا می گذرد را با اسلحه تهدید به مرگ می کند و از او می‌خواهد که رغیبش را بکشد و در غیر این صورت او را خواهد کشت در مثال حاضر شخص رهگذر به کدامین گناه می بایست یا کشته شود یا محکوم به قصاص؟

فاجعه بزرگ تر در مقابله با نظم عمومی تبصره ۲ ماده ۲۱۱ قانون مجازات اسلامی است که در صورتی که اکراه شونده طفل ممیز باشد نه اکراه کننده قصاص خواهد شد و نه اکراه شونده یعنی قانون گذار ما خود با ارائه طریق به افراد جامعه آموخته که چگونه شخص را بکشند که در مقابل آن هیچ کس قصاص نشود در تعریف اکراه همان طور که گفته شد حالت اکراه و اجبار حالتی است که شخص مجرم در عین حال که از عقل و هوش متعارف برخوردار است چاره ای جز ارتکاب جرم ندارد حال آیا اصولاً درست و صحیح است که شخصی را که هیچ اراده ای از خود ندارد و اسیر دست امیال شیطانی شخص دیگر قرار گرفته محکوم قصاص شود و کسی که سبب اصلی این ماجرا بوده صرفاً به حبس محکوم شود مثلا در تبصره ۲ ماده ۲۱۱ چگونه ممکن است که طفل ممیز را محکوم به پرداخت دیه نمائیم و مسبب اصلی یا اکراه کننده را به حبس رو به محکوم نمائیم یا اصولا تبصره ماده ۲۱۱ چگونه و حتی شخص کشته شده قصاص منتفی می‌داند.

با بررسی این موارد از جمله نظر مرحوم خویی و همچنین ماده ۲۱۱ و دو تبصره آن می توان به سادگی دریافت که چنین سیاست کیفری نمی تواند نظم عمومی اجتماع کنونی را تامین نماید و راه های سودجویی را برای افراد سودجو باز گذارده است که در این شأن و شخصیت یک جامعه اسلامی نخواهد بود. با توجه به قواعد عمومی حقوق کیفری راهکارهایی می توان ارائه نمود که علاوه بر حفظ نظم عمومی از سوء استفاده های احتمالی جلوگیری نمود.

از آنجا که شخص اکراه کننده هیچ گونه تقصیری در ارتکاب جرم با شرایط مندرج در ماده ۲۱۱ ندارد به عنوان مثال می توان با بهره گرفتن از قاعده سبب اقوی از مباشر قصاص ( یا مجازات اصلی) را به گردن اکراه کننده انداخت و اکراه شونده که در این زمینه کاملا بی گناه می‌باشد را با رعایت شرایط کاملا تبرئه نمود بدین وسیله دیگر کسی به خود این اجازه را نمی دهد که با بهره گرفتن از تهدید اکراه دیگران به هدف اصلی خود (قتل) دست پیدا کند و از مجازات فرار کنند.

به نظر می‌رسد مقتضای قاعده در این صورت این است که اکراه در ما نحن فیه مانند سایر موارد رافع مسئولیت از مکره به فتح می‌باشد زیرا حدیث رفع اکراه هرچند در مقام امتنان است امام در مقام امتنان نسبت به مکره می‌باشد نه نسبت به غیر مکره اگر بنا باشد در ما نحن فیه از حدیث رفع اکراه استفاده نشود بخاطر آن نیست که شامل ما نحن فیه نمی شود بلکه باید دلیلی بر وجود داشته باشد که موجب تخصیص آن گردد.^[۱۰۴]

لهذا پیشنهاد شده جهت اینکه مسئله اکراه بازیچه دست عده ای سودجو نباشد ابتدا اکراه صورت گرفته را با عرف تشخیص نمائیم و چنانچه اکراه نوعاً جدی بود و در این زمینه پاسخ مثبت داده شود سپس به آن توجه نمائیم که آیا نسبت به شخص مورد نظر نیز شدید و جدی بوده و یا خیر چنانچه هر دو ضابطه یعنی نوعی و شخصی در کیس مورد نظر وجود داشت آن وقت می توان پذیرفت که اکراه صورت گرفته است.^[۱۰۵]

مبحث سوم: نارسایی های برآمده از فقد قانون در مقررات کتاب قصاص نفس

گفتار نخست: فقد قانون در رابطه با حالات مختلف اولیاء دم در قصاص

قصاص یک حق شخصی است چنان چه در قرآن مجید سلطه ای بر قاتل برای اولیای دم به رسمیت شناخته شده است: ا… و من قُتل مظلوماً فقد جعلنا لولیه سلطاناً. ^[۱۰۶]

بدین ترتیب، در جنایات علیه مادون نفس خود مجنی علیه، و در قتل، اولیای دم، باید مطالبه ی اجرای قصاص را بنماید، وگرنه قصاص قابل اجرا نخواهد بود، در مطالبه ی خود مجنی علیه بحث چندانی وجود ندارد، لیکن تعیین اولیای دمی که عفو یا قصاص نفس در اختیار آن ها‌ است از اهمیت برخوردار است.

الف: اولیاء دم کبیر: کسانی هستند که بالغ و عاقل بوده که در این جا می‌خواهیم

1. 1. حالت توافق ۲- حالت اختلاف آن ها را بررسی کنیم

1. 1. حالت توافق: در صورتی که ولی دم واحد بالغ و عاقل بوده و به عبارت دیگر، شرایط مندرج در ماده ۲۲۷ فوق الذکر را داشته باشد مشکل چندانی به وجود نمی آید، زیرا وی می‌تواند قصاص جانی را خواستار شده یا وی را با اخذ دیه یا بدون اخذ دیه عفو نماید. در صورتی که اولیای دم متعدد همگی بالغ، عاقل و در دسترس باشند و آن ها خواسته ی واحدی مثل قصاص یا عفو بدون اخذ دیه، یا عفو با اخذ دیه داشته باشند، نیز تکلیف روشن است. در این حالت، جانی قصاص یا عفو می شود یا دیه ای که پرداخت می‌کند به نسبت بین اولیاء دم تقسیم می شود.

1. حالت اختلاف: هرگاه اولیاء دم متعدد، در حالی که بالغ، عاقل و در دسترس هستند، خواسته های مختلفی داشته باشند، مثلا برخی خواستار قصاص، برخی خواستار عفو بی قید و شرط و بعضی خواستار عفو پس از اخذ دیه باشند، باز مشکل چندانی رخ نمی نماید. در این حالت، اولیاء دمی که خواستار قصاص می‌باشند جانی را قصاص می‌کنند در حالی که سهم اولیاء دمی را که خواستار اخذ دیه بوده اند به آن ها می‌دهند و یا، اگر آن ها خواستار عفو بدون قید و شرط جانی بوده اند، این سهم را به خود جانی داده، و وی را قصاص می نمایند فرض کنید پنج پسر مجنی علیه تنها اولیاء دم او و همگی بالغ و عاقل باشند در حالی که یک پسر خواستار قصاص جانی، دو پسر دیگر خواستار اخذ دیه و دو پسر دیگر خواستار عفو جانی بدون اخذ دیه هستند. در این حالت، پسری که خواهان قصاص است پس از پرداخت دو پنجم دیه به دو پسر دیگر و دو پنجم دیه به قاتل، می‌تواند قاتل را قصاص کند. این نکته در ماده ۲۶۴ «قانون مجازات» پیش‌بینی شده است، که اِشعار می‌دارد: در صورتی که ولی دم متعدد باشد موافقت همه آن ها در قصاص لازم است. چنانچه همگی خواهان دیه باشند خواهان قصاص می‌توانند قاتل را قصاص کنند، لکن باید سهم دیه سایر اولیاء دم را که خواهان دیه هستند بپردازند و اگر بعضی از اولیای دم به طور رایگان عفو کنند دیگران می‌توانند بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان به قاتل او را قصاص نمایند.

ب: اولیاء دم صغیر

‌بنابرین‏ در صورتی که تاجر ورشکسته صاحب مقداری از سهام شرکت های سهامی باشد ورشکستگی صاحب سهم به هیچ وجه تاثیر در وضع شرکت سهامی ندارد و مدیر تصفیه می‌تواند با فروش سهام مذبور در بازار یا در بورس این قسمت از دارایی ورشکسته را نقد کند بدون آنکه در عمل مستلزم اعلام انحلال شرکت شود .

‌در مورد شرکت های با مسئولیت محدود فروش سهم الشرکه شریک ورشکسته مشکل تر از فروش سهام است ولی غیر ممکن نیست و مدیر تصفیه می‌تواند آن ها را به سایر شرکای یا اشخاص دیگر بفروش برساند.

تنها اشکالی که در فروش سهم الشرکه شرکت های با مسئولیت محدود ممکن است ، بروز کند این است که ماده ۱۰۲ قانون تجارت مقرر می‌دارد.«… سهم الشرکه را نمی توان منتقل به غیر منتقل نمود مگر با رضایت عده از شرکای که لااقل سه ربع سرمایه متعلق به آن ها بوده و اکثریت عددی نیز داشته باشند» در اینصورت اگر سایر شرکای با تصمیم مدیر تصفیه مبنی ‌بر فروش و انتقال سهم الشرکه به دیگران موافقت ننمایند معلوم نیست تکلیف سهم الشرکه تاجر ورشکسته از دارایی شرکت چه خواهد شد. به نظر اینجانب چون مدیر تصفیه باید در تصفیه امور شرکت اقدام نماید و دارایی او را بفروش برساند شرکای نمی توانند بدون عذر موجه از انتقال سهم الشرکه جلوگیری کنند و در صورتی که مخالف فروش سهم الشرکه به اشخاص دیگر باشند خودشان می‌تواند درخرید سهم الشرکه تاجرورشکسته اقدام کنند. همان طوری که ‌در مورد انتقال قهری سهم الشرکه، شرکای نمی توانند وراث را از مشارکت در شرکت محروم سازند. به همین طریق ورشکستگی شرکت‌های سرمایه به هیچ وجه تاثیری در وضع شرکای ندارد.زیرا شرکای شرکت سرمایه که تمامی سرمایه تعهدی خود را پرداخت نموده اند، ‌در مقابل‌ بستانکاران شرکت دیگر مسئولیتی ندارند.

بدیهی است چنانچه صاحبان سهام قسمتی از سرمایه تعهدی را نپرداخته باشند، نسبت به بقیه ‌تعهد خود مسئول و ملکفند بقیه تعهد خودرا به شرکت پرداخت کنند.^[۱۴۹]

ج : اثر ورشکستگی شریک در شرکت‌های مختلط و بالعکس

در شرکت‌های مختلط نسب به شرکای ضامن اصول مربوط به شرکت‌های اشخاص و نسبت به شرکای با مسئولیت محدود اصول مربوط به شرکت‌های سرمایه در نظر گرفته می شود.^[۱۵۰]

گفتار هشتم : سلب اعتبار

ورشکستگی اعتبار تاجر را از بین می‌برد و اعتماد مردم از او سلب می‌گردد و علاوه بر آن صدور حکم ورشکستگی بخودی خود باعث ایجاد بعضی از محرومیت ها برای تاجر می‌گردد . قانون تجارت راجع به محرومیت های اجتماعی ورشکسته ساکت است ولی در اغلب قوانین محرومیت هایی حتی برای ورشکستگان عادی دیده می شود( درمورد ورشکستگی به تقصیر یا به تقلب چون ورشکسته مرتکب جرم شده محرومیت اجتمای نتیجه محکومیت جزایی است).

مثلاً در قانون اصلاحی شرکت‌ها مصوب ۲۶اسفند ماه ۱۳۴۷ ورشکستگان نمی توانند به سمت مدیر یا بازرس شرکت های سهامی تعیین بشوند. ماده ۱۹ قانون تأسيس اطاقهای بازرگانی مصوب ۷ دیماه ۱۳۳۳ تصریح می‌کند که بازرگان متوقف در مدت توقف از حق عضویت اطاقهای بازرگانی محروم می‌باشند در سایر قوانین هم که به طور صریح ورشکسته را برای انجام کارهای مختلف منع نمی کند چون یکی از شرایط اشتغال داشتن حسن شهرت می‌باشد، ورشکستگی حسن شهرت را لکه دار نموده و مانع اشتغال می شود، حتی ادامه تجارت نیز برای ورشکسته میسر نیست ، مگر آنکه اعاده اعتبار کند.

اعاده اعتبار تاجر به دو صورت ممکن است انجام گیرد: اعاده اعتبار واقعی و اعاده اعتبار قانونی .

الف : اعاده اعتبار واقعی

اعاده اعتبار واقعی تاجر موقعی است که تاجربا نشان دادن حسن عمل و با پرداخت کلیه دیونی که بر ذمه او بوده است بتواند مجدداً اعتماد مردم را بخود جلب کرده و شایسته ادامه شغل خود باشد. ‌بنابرین‏ در هر موقعی که تاجر بتواند کلیه بدهی های خود را پرداخت کند، می‌تواند تقاضای اعاده اعتبار نماید.

ماده ۵۶۱ قانون تجارت مقرر می‌دارد:« هر تاجر ورشکسته که کلیه دیون خودو متفرعات و مخارجی که به آن تعلق گرفته است کاملاً بپردازد حقاً اعاده اعتبار می کند.»

ضمناً ماده ۵۶۲ برای ارفاق به تاجر ورشکسته و جلوگیری از اینکه طلبکاران مبالغ زیادی از بابت متفرعات و مخارج مطالبه نمایند حداکثر خسارت تأخیر تادیه را که می‌تواند از تاجر ورشکسته مطالبه نمود به ۷% در سال تقلیل داده و حداکثر مدت را پنج سال قرار داده است. در صورتی که در سایر موارد طبق ماده ۷۱۹ قانون آیین دادرسی مدنی حداکثر خسارت تأخیر تادیه ۱۲% در سال تعیین شده است و از لحاظ مدت محدودیتی در بین نیست^[۱۵۱].ماده ۵۶۲ :«طلبکارها نمی توانند از جهت تاخیری که در اداء طلب آن ها شده است برای بیش از پنج سال مطالبه متفرعات و خسارات نمایند و در هر حال متفرعاتی که مطالبه می شود، در سال نباید بیش از صدی هفت طلب باشد.»

‌در مورد شریک ضامن در شرکت های تجارتی شخص ورشکسته باید تمام دیون شرکت را نیز پرداخته باشد تا بتواند تقاضای اعاده اعتبار نماید. زیرا ماده ۵۶۳ مقرر می‌دارد:

برای آنکه شریک ضامن یک شرکت ورشکسته که حکم ورشکستگی او نیز صادر شده بتواند حق اعاده اعتبار حاصل کند، باید ثابت نماید که به ترتیب فوق تمام دیون شرکت را پرداخته است ولو اینکه نسبت به شخص او قرار داد ارفاقی مخصوصی وجود داشته باشد .

بالاخره برای آنکه عدم حضور بعضی از طلبکاران مانع اعاده اعتبار تاجر ورشکسته نشود ماده ۵۶۴ مقرر می‌دارد: در صورتی که یک یا چند نفر از طلبکارها مفقود الاثر یا غایب بوده یا اینکه از دریافت وجه امتناع نمایند تاجر ورشکسته باید وجوهی را که به آن ها مدیون است با اطلاع مدعی العموم در صندوق عدلیه بسپارد و همین که تاجر معلوم کرد این وجوه را سپرده است بری الذمه محسوب است.

ب : اعاده اعتبار قانونی

در صورتی که تاجر با ابراز حسن نیت موفق به پرداخت کلیه دیون خود نگردد قوانین امروزی برای محجوریت تاجر ورشکسته مدتی قائل شده اند و همان‌ طور که درمورد جرایم بعد از سپری شدن مدت زمانی اعاده حیثیت می شود ‌در مورد ورشکستگی نیز بعداز گذشتن مدتی به دادگاه اجازه می‌دهد نسبت به اعاده اعتبار تاجر ورشکسته تصمیم اتخاذ نماید.^[۱۵۲]

ماده ۵۶۵ قانون تجارت مقرر می‌دارد:

تجار ورشسکته دردو مورد ذیل پس از اثبات صحت عمل در مدت پنج سال از تاریخ اعلان ورشکستگی می‌توانند اعتبار خود را اعاده نمایند:

۱ـ تاجر ورشکسته که تحصیل قرارداد ارفاقی نموده وتمام وجوهی را که بموجب قرار داد بعهده گرفته است پرداخته باشد این ترتیب ‌در مورد شریک شرکت ورشکسته ای که شخصاً تحصیل قرار داد ارفاقی جداگانه نموده است نیز رعایت می شود.

۲ـ تاجر ورشکسته که کلیه طلبکاران ذمه او را بری کرده یا به اعاده اعتبار او رضایت داده ند.