الف- تصرف مادی بدون اذن شرکای دیگر
هیچ یک از شرکای قانوناً نمیتواند بدون اذن سایر شرکای در مال مشاع تصرف کند. اعم از
آنکه این تصرف مادی به منظور اجرای یک عمل حقوقی باشد، مانند آنکه شریک سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آن را برای استفاده مستاجر به وی تسلیم کند یا آنکه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد. مانند آنکه شریک بدون اذن سایر شرکای در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنکه شخصاً در خانه مشاع سکنی گزیند.[۱۲] عدم جواز تصرف شریک در مال مشاع- بدون اذن شرکای دیگر- عقیده فقهای امامیه است. در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر اظهارنظر گردد. زیرا:
اولاً: از جهت مقررات قانون مدنی هر چند دو فصل مربوط به شرکت، مادهای نمی توان یافت که این تصرف را صریحا منع کرده باشد ولی عدم جواز را می‌توان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای از مواد مذکور در این فصل نظیر ماده ۵۷۹ ق. م و به طور صریح از مواد دیگری که در سایر فصول قانون مدنی آمده است نظیر ماده ۴۷۵ به دست آورد. مفهوم ماده ۵۷۹ق.م اختیار هر یک از شریکان غیر مأذون در اداره مال شرکت را در اقدام انفرادی و استقلالی آن ها نسبت به اداره مال مشاع نفی می کند، و ماده ۴۷۵ تسلیم عین مستأجره را به مستأجر، موقوف به اذن شریک می نماید.
ثانیاًً: از جهت قواعد و اصول کلی نیز می‌توان به عدم جواز تصرف مادی شریک بدون اذن شرکای دیگر قایل شد. زیرا با تحلیلی که از تئوری اشاعه به عمل آمد، معلوم می شود که در شرکت، حقوق متعدد مالکیت در آن واحد بر یک شی استوار پیدا می کند و تصرف مادی هر شریک در مال مشاع، هر چند تصرف دو موضوع حق مالکیت خود اوست، لکن این تصرف عیناً با تصرف در حق مالکیت شرکای دیگر ملازمه دارد و مسلم است که عدم جواز تصرف در حقوق دیگران هدف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد.[۱۳]
با توجه به این نکات، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریک در مال مشاع، تردیدی باقی نمیماند. با بهره گرفتن از این بحث می‌توان حکم مسأله را یافت که هرگاه شریکی مثلاً سهم خود را از یک باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد و خانه را بدون اذن شرکای جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم کند. آیا شریک یا شرکای دیگر می توانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه درخواست کنند؟
پارهای از محاکم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می‌کنند که نمی توان به درخواست شریکی که اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستأجره را نداده است مستأجر را محکوم به خلع ید نمود، زیرا مالکیت شریک خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آن را از تصرف مستأجر خارج نمود. و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریک خواهان، ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریک موجود دارد، در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریک خواهان امکان ندارد. این استدلال ضعیف به نظر میر سد: زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریک موجر یا مستأجر او در ملک مشاع بدون اذن شرکای دیگر غیرقانونی و بدون مجوز است وچنین تصرفی محترم نیست و بنابرین درخواست رفع تصرف مذکور قانونی است. در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریک خواهان، غیرممکن نیست و در این امر با رفع تصرف غیرقانونی مستأجر از تمام ملک مشاع امکان دارد.
همین حکم را می‌توان در مواردی ثابت دانست که عقد اجاره با رضایت همه شرکای منعقد گردیدهاست ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات، به حکم قانون نسبت به بعضی از شرکای زایل می شود. مانندآنکه مستأجر عین مستأجره را در غیر مورد مذکور در اجاره وبر خلاف اوضاع و احوال مستنبط، استعمال کند و با عدم امکان منع او به بعضی از شرکای با بهره گرفتن از ماده ۴۹۲ قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ کنند.[۱۴]
ب- تصرف مادی با اذن شرکای دیگر
تصرف مادی با اذن شرکای دیگر در مال مشاع- تصرفی مجاز است ولی باید توجه داشت که طبق ماده ۵۷۸ ق. م هر یک از شرکای می توانند هر وقت بخواهد از اذن رجوع کند و از آن پس تصرف شریک مأذون غیر مأذون خواهد بود مگر آنکه اذن یا اسقاط حق رجوع آن دو، ضمن عقد لازمی درج شده باشد. این مطلب نیاز به بحث ندارد ولی در این زمینه بررسی مسأله زیر قابل توجه است:
شریکی سهم خود را از خانه مشاع به دیگری اجاره میدهد و شرکای دیگر طبق ماده۵ ۴۷ ق. م به مستأجر اذن از تصرف در خانه را میدهد:
اولاً آیا شرکای دیگری می توانند از مستأجر بابت سهم خود اجرت بگیرند؟
ثانیاًً: اگر به استحقاق ایشان به مطالبه اجرت نظر بدهیم آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی نقش خواهد گردید یا آنکه اجرت المثل به نسبت مالکیت ایشان معنی خواهد شد؟
ثالثاً در صورت رجوع از اذن آیا شرکای می توانند خلع ید مستأجر را درخواست کنند.
در پاسخ می‌توان گفت: اولاً طبق م ۳۳۷ق. م شرکای دیگر می توانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه، اجرت بگیرند. مگر آنکه ثابت شود قصد ایشان در اذن، تبرع بوده است. زیرا صرف اذن در تصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده را ندارد چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی داردومنتفع باید عوض آنرابه مالک بپردازد.
ثانیاًً آنچه شرکای اذندهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمی مقرر بین شریک موجر و مستأجر تعیین نمی شود. بلکه عنوان اجرت المثل خواهد داشت که بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است که منحصراًً بین شریک موجر و مستأجر منعقد شده است و شرکای دیگر در آن دخالتی نداشته اند.
ثالثاً- با توجه به آنکه پس از رجوع از اذن، ادامه تصرفات مستأجر در مال مشاع- از جهت تصرف در ملک مشاع غیر از موجر مجوزی ندارد، در خواست تخلیه وخلع ید مستأجر، قانونی و موجه است. خلاصه آنکه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمی مقرر در عقد اجارهای که با یکی از شرکای منعقد ساخته است اجرتالمثل استفاده از عقد اجارهای را که با یکی از شرکای منعقد ساخته است، اجرتالمثل استفاده از خانه مشاع را به نسبت مالکیت هر یک از شرکای به ایشان تسلیم کند. بدیهی است در صورتی که مستأجر به وسیله شریک موجر به نحوی مغرور شده باشد می تواند خسارت وارده بر خود را در اثر این غرور از موجر مطالبه کند.[۱۵]
گفتار دوم :مفهوم مالکیت مشاعی وماهیت حقوقی آن
همان طور که گفته شده در اشاعه مالکیت هر جزء مال بین چند شخص مشترک است. حق مالکیت هر شریک منتشر در مجموع مال است و تصرف و انتفاع از هیچ بخشی در انحصار او نیست. تمام شریکان بر مال حق عینی دارند، و این حق به تناسب سهمی است که در این مجموعه به هر کدام تعلق دارد: چنان که میگویند فلان شریک مالک دو دانگ مشاع از خانه است وچهار دانگ مشاع به وارثان شریک دیگر تعلق دارد .بدین ترتیب ،سهم هر شریک از نظر مادی و جغرافیایی تمام مال و از لحاظ حقوقی و اعتباری نسبت معینی از آن او است و این همان معنای ماده ۵۷۱ قانون مدنی است.
شرکت «به نحو اشاعه» در برابر شرکت «به نحو بدلیت» است. مانند شرکت مستمندان در مالیکه به سود آنان وصیت شده است و شرکت مسافران در انتفاع از مهمانسرای عمومی یا نمانگزاران در مسجد.
