این ماده از جهت این که تکلیف اجرای قصاص یا دیه را در صورت صغیر یا مجنون بودن ولی دم یا بعضی از اولیا دم به روشنی مشخص می کرد مطلوب بود، لیکن در معرض این انتقاد قرار داشت ، که ولایت منحصر و محدود به امور مالی و مدنی است و قابل دسترسی به امور کیفری، مثل قصاص نمی باشد. بدین ترتیب، مقنن این ماده را در « قانون مجازات اسلامی» حذف کرد، بدون آنکه تکلیف مواردی را که ولی دم یا بعضی از اولیاء دم صغیر یا مجنون هستند روشن کند.
در میان فقهای اسلامی نظرات مختلفی در مورد این موضوع وجود دارد. برخی ولی صغیر را مختار دانسته اند که استیفای قصاص نماید.[۱۰۸] عده ای دیگر علی رغم اینکه عدم پذیرش حق استیفای قصاص برای ولی یا قیم، وی را، در صورت اقتضای مصحت صغیر، مجاز به اخذ دیه از قاتل دانسته اند.[۱۰۹] دسته سوم حبس قاتل را تا زمان بلوغ صغیر یا افاقه ی مجنونو تصمیم گیری خود وی در مورد قاتل ضروری شمرده اند.[۱۱۰] و دسته ای نیز ضمن رد حبس قاتل به استناد این که مبنای شرعی ندارد[۱۱۱]، معتقدند که « اگر خوف فرار محکوم علیه در بین باشد مانع ندارد کفیل یا وثیقه ی نقدی یا غیر نقدی اخذ نمایند، و در صورت خوف فرار محکوم علیه، اگر مدت انتظار بلوغ صغار کوتاه باشد، حبس اشکال ندارد.» قائلین این نظر آن را، علاوه بر قتل، در مادون نفس هم می‌پذیرند و معتقدند که در صورت صغیر بودن مجنی علیه باید صبر کرد تا خود وی س از بلوغ نسبت به قصاص مجرم یا اخذ دیه تصمیم گیری کند[۱۱۲] برخی از فقها نیز صرفا به عدم قصاص قاتل توسط ولی قهری اولیا دم و لزوم صبر کردن تا زمان بلوغ ولی دم اشاره کرده‌اند بدون اینکه به چگونگی وضعیت قاتل طی این مدت اشاره کنند.[۱۱۳]
اداره حقوقی قوه قضائیه در سال ۱۳۷۶، علی رغم سکوت مقنن در « قانون مجازات اسلامی» در پاسخ به سوالی راجع به اختیار ولی نسبت به تقاضای قصاص یا اخذ دی نظری داده است که با آنچه که در م ۵۲ سابق آمده بود هماهنگ است. مطابق این نظریه مشورتی، « هرگاه ولی دم صغیر باشد و ولی داشته باشد، اعم از ولی قهری یا قیم قانونی، ولی یا قیم او، با رعایت غبطه ی صغیر وظیفه تعقیب مجرم و تقاضای قصاص یا تبدیل به دیه ی کمتر یا بیشتر و گذشته از مجرم را دارد و چنین گذشتی ناخذ است.[۱۱۴]
مبنای قانونی چنین نظریه ای روشن نیست. لیکن مفاد آن با فتوایی که چند سال پس از آن از سوی مقام رهبری صادر شده و توسط رئیس قوه ی [۱۱۵] قضائیه طی بخشنامه ای به محاکم ابلاغ شده است هماهنگ می‌باشد. دو فتوای ایشان در موردی که اولیای دم که صغیر و مجنون می‌باشند دارای ولی قهری ( پدر یا جد پدری) هستند، و موردی که آنان ولی قهری ندارند، به شرح مذکور در بخشنامه رئیس قوه قضائیه، مستند به دو نامه رهبری[۱۱۶] به قرار زیر است:
-
- از مجموعه اولیه ولایت اولیای صغیر و مجنون چنین استفاده می شود که جعل ولایت برای آنان از طرف شارع مقدس به خاطر مصحت مولی علیه است، بنابرین در مسئله مورد بحث که اولیای دم صغیر و مجنون می‌باشند ولی شرعی آنان باید با ملاحظه مصلحت و غبطه ی آنان اقدام کند و انتخاب او نسبت به قصاص یا دیه یا عفو مع العوض یا بلاعوض نافذ است بدیهی است که تشخیص مصلحت صغیر و مجنون با ملاحظه هم جوانب و از جمله نزدیک یا دور بودن او از سن بلوغ صورت می‌گیرد.
- در مواردیکه رهبری نسبت به حق ولی دم باید اعمال ولایت کند جناب عالی به عنوان رئیس قوه قضائیه از طرف اینجانب اختیار دارید در گزینش قصاص یا عفو مع العوض یا بلاعوض و یا با تأخیر بر طبق مصلحت ولی دم اقدام فرمائید.
رئیس قوه قضائیه در بخشنامه خود مراجع قضایی را دلالت کرده‌است که بر اساس اصل ۱۶۷ «قانون اساسی» و ماده ۲۱۴ قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری می‌توانند طبق فتوای رهبری عمل نمایند و در مورد اولیای دم صغیر یا مجنون که فاقد ولی قهری هستند از مراجع قضای خواسته است که گزارش پرونده را به قوه ی قضائیه ارسال نمایند تا « حسب مورد نسبت به انتخاب مجازات متناسب تصمیم مقتضی اتخاذ و به دادگاه رسیدگی کننده ابلاغ گردد.»
بدین ترتیب، باید گفت که در صورت پذیرش و اعمال فتوای مورد اشاره از سوی مراجع قضایی تکلیف حالتی هم که بعضی از اولیای دم متعدد صغیر یا مجنون باشند مشخص می شود . در این موارد ولیّ آن ها به جای خودشان اختیار تصمیم گیری در مورد اجرای قصاص یا اخذ دیه را دارد و مفاد ماده ۲۶۴ قانون مجازات اسلامی و در مورد امکان قصاص قاتل از سوی بعضی از اولیای دم بعد از پرداخت سهم عفو کنندگان عینا در این موارد نیز اعمال خواهد شد. البته عدم رعایت غبطه و مصلحت صغیر در همه این موارد، در صورتی که نشانگر عدم لیاقت و یا خیانت ولی باشد، می‌تواند موجب رسیدگی دادگاه بر اساس ماده ۱۱۸۴ «قانون مدنی» شود.
ج: اولیاء دم کبیر و صغیر
لیکن در صورت پذیرش نظری که قاتل به لزوم انتظار کشیدن تا زمان بلوغ صغیر یا افاقه مجنون و سپس اخذ نظر آنان در مورد اجرای قصاص یا اخذ دیه می‌باشد. این سوال پیش می‌آید که اولیاء دم کبیر، در صورت تصمیم گرفتن به اجرای قصاص ، چه باید کنند. در این مورد، هیات عمومی دیوان عالی کشور طی، وحدت رویه به شماره ۳۱، مورخ ۲۰/۸/۶۵ اظهار می‌دارد، « در مورد قتل عمومی اگر بعضی از اولیای دم کبیر و بعضی دیگر صغیر باشند و اولیای دم کبیر تقاضای قصاص نمایند، با تامین سهم صغار از دیه شرعی، می‌توانند جانی را قصاص نمایند …» [۱۱۷]
سوألی که در مورد این رأی وحدت رویه پیش می‌آید این است که منظور از تامین سهم صغار چیست. آیا منظور از آن تودیع سهم دیه ی آن هاست یا اینکه صرف ارائه تضمن کافی است؟ شاید در بادی امر این طور به نظر برسد که چون ماده ۲۶۴ از « پرداختن، سهم دیه به آن دسته از اولیا دم که خواهان دیه می‌باشند سخن گفته است در اینجا نیز « پرداخت» سهم صغار، و نه صرف ارائه تضمین، ضروری است. لیکن این قیاس، بلاوجه است. زیرا در ماده ۲۶۴ همه اولیای دم تکلیف خود را از لحاظ مطالبه ی قصاص یا دیه روشن کرده‌اند و بنابرین اولیای دم خواهان قصاص باید سهم عفو کنندگان را بپردازند. لیکن در ما نحن فیه نظر صغار تا زمان رسیدن آن ها به سن بلوغ روشن نیست و چه بسا آنان نیز، پس از رسیدن به سن بلوغ متقاضی قصاص، و نه اخذ دیه باشند بنابرین به نظر می‌رسد که صرف ارائه تضمین برای دادن سهم صغار کافی است و ضرورتی ندارد که سهم آن ها از دیه از سوی اولیای دم کبیری که خواهان قصاص هستند عملا پرداخت شود. در تأیید این نظر شعبه بیست و ششم دیوان عالی کشور اظهار داشته است، « در مورد سهم الدیه صغار از ناحیه اولیا دم (کبیر) تضمین کافی است و تودیع لازم نیست.»[۱۱۸] فقها نیز در این موارد معمولا از عباراتی مثل « بشرط ان یضمن له نصیبه من الدیه»[۱۱۹] استفاده کرده‌اند.
