۴-۱-۴-۳- اولویت در تسلیم

بین اولویت در تسلیم و اولویت در تقدیم تفاوت است در صورتی که قائل به اولویت در تسلیم باشیم اساسا حق حبس را منکر شده ایم اما اولویت در تقدیم در مرحله ای پس از توسل متعاقدین به حق حبس در مقام تصمیم گیری و اجرای آن توسط دادگاه پیش می‌آید و مطرح می شود . سخن در این است که دادگاه در حل و فصل دعوی حبس هنگامی که هر دو طرف تمانع نموده اند آیا ترجیحی نسبت به تسلیم یک طرف قائل می شود و ابتدا او را وادار به تسلیم می‌کند یا این که هیچ گونه ارجحیتی برای تقدیم یک طرف وجود ندارد و قاضی باید هر دو طرف را همزمان اجبار به مبادله کند . در این مقام چند قول مطرح شده است که عبارتند از :

1. 1. قول اول : اجبار همزمان ، بدین گونه که حاکم از هر دو بخواهد تا آنچه را بر عهده دارند به دادگاه بیاورند و آنگاه ثمن را به فروشنده و مبیع را به خریدار بدهد یا از هر دو بخواهد تا موضوع تعهد را به عادلی بسپارند و او چنین کند .^[۱۷۹] قول مشهور بین فقهای امامیه این است که در صورت تمانع هر دو متبایعین را اجبار به تسلیم همزمان و بدون اولویت در تقدیم می نمایند و هر دو مساوی هستند به جهت آن که حق هر یک نزد دیگری است و هر دو ‌مساوی‌اند در اشتغال ذمه به تسلیم .^[۱۸۰] امام خمینی ( ره ) در کتاب تحریر الوسیله در مسئلۀ گفتاری در قبض و تسلیم از همین نظر پیروی نموده و بر خریدار و و فروشنده در صورتی که شرط تأخیر نشده باشد واجب دانسته که عوض و معوض را بعد از عقد تسلیم نمایند و اگر هر دو خودداری کنند وادار شدن آن ها را به انجام تعهد تجویز نموده است .^[۱۸۱]

1. 1. قول دوم : هیچ کدام اجبار نمی شوند و از تنازع منع می‌گردند تا یکی از آن دو موضوع تعهد خود را تسلیم کند ، و آنگاه دیگری اجبار می شود . زیرا هر کدام باید وفای به عهد کند و در عین حال طلب خود را نیز بگیرد پس ، نمی توان ایفاء را پیش از استیفاء طلب تکلیف کرد .^[۱۸۲] مطابق این نظر که به فقه شافعی نسبت داده شده است هیچ یک از طرفین اجبار به تسلیم نمی شود ولی جلوی نزاع ایشان گرفته می شود ، زیرا لزوم تسلیم نسبت به هر یک از دو طرف مشروط به خودداری نکردن طرف دیگر از تسلیم مورد تعهد خویش است . پس اگر هر دو طرف از تسلیم خودداری کنند ، تکلیف هر یک نسبت به تسلیم مورد تعهد خود به دیگری ، منتفی خواهد شد .^[۱۸۳]

1. 1. قول سوم : ابتدا خریدار به تسلیم ثمن اجبار می شود ، چه را که حق عینی بر مبیع پیدا ‌کرده‌است ، در حالی که حق بایع بر ثمن تحقق خارجی نیافته است و امر به تعیین آن داده می شود . بعضی نیز گفته اند که این نظر ویژه موردی است که ثمن کلی و در ذمه باشد و اگر عین خارجی باشد حق عینی برای هر دو طرف هست.^[۱۸۴]

1. قول چهارم : این است که فروشنده به تسلیم مبیع اجبار می شود ، زیرا بیمی از تلف ثمن ندارد در حالی که ملکیت خریدار بر مبیع استقرار ندارد و باید تسلیم شود تا استقرار پیدا کندو می‌گویند ثمن تابع مبیع است و با تسلیم مبیع ، عقد بیع استقرار پیدا می‌کند ، چه این که اگر مبیع پیش از تسلیم تلف شود ، بیع منفسخ می‌گردد . شیخ طوسی در کتاب خلاف و ابن براج در کتاب جواهر الفقه و ابن ادریس در کتاب فی السرائر ، ‌به این قول نظر داده‌اند که در صورت تمانع ، حاکم اولا بایع را اجبار می‌کند بر تسلیم ، زیرا که ثمن تابع مبیع است .^[۱۸۵] در هر حال و اقوای قول مشهور یعنی قول اول است زیرا فرقی بین ثمن و مثمن باقی نمی ماند و با توجه ‌به این که در این مورد قانون مدنی حکم صریحی ندارد باید آن را به عنوان فتوای معتبر پذیرفت . ( اصل ۱۶۷ ق.ا. )

۴-۱-۵- تلف یکی از عوضین در دوره اعمال حق حبس