البته باید توجه کرد با توجه به اصل (عدم ولایت بر دیگران) چنین بر می‌آید که مدیر فضولی در صورتی می‌تواند برای دریافت مخارجی که کرده‌است به مالک رجوع کند که به قصد احسان و یاری به او اقدام کرده باشد ونیز اگر مالک و صاحب مال مدیر فضولی را از دخالت در دارایی خود برخورد دارد یا با اقدام خاص او مخالفت نماید دیگر نمی‌توان اقدام او را به سود مالک و به قصد احسان شمرد.(آیین نامه اجرایی مقررات اصل ۴۹ قانون اساسی مصوب ۱۳۸۰رئیس قوه قضائیه).
۲ـ۳ قاعده احسان و قانون مجازات اسلامی سابق و جدید
قبل از بیان کاربرد قاعده احسان در قانون مجازات اسلامی لازم است توضیحاتی راجع به تسبیب ارائه شود تا به وضوح حق مطلب ادا شود.
۲ـ۳ـ۱ مفهوم تسبیب
در قانون مدنی ما تسبیب به عنوان سومین سبب از اسباب و موجبات ضمان قهری شناخته شده است تسبیب در اصل مصدری است از باب «تفعیل» و از ریشه «س ب ب» که به معنای مختلفی به کار رفته مشتق گردیده که از جمله «خویشی» و «قرابت» و «راه و علت»[۱۷۵] به آن استعمال شده اند.
سبب چیزی است که عدمش موجب عدم حادثه است ولی از وجود آن الزاماً حادثه تحقق نمی‌یابد.
به تعبیر دیگر، سبب چیزی است که تلف به همراه آن و به واسطه آن اما به علت دیگری حاصل می‌گردد به گونه‌ای که اگر سبب نبود علت تاثیری نمی‌داشت به بیانی روشن‌تر حقوق دانان اسلامی اتلاف و ایراد خسارت را یا به مباشرت دانسته اند یا به تسبیب و مسئول حادثه را برحسب مورد مباشر یا سبب نامیده‌اند[۱۷۶].
بدین صورت که مباشرت ایجاد علت تلف و اتلاف مستقیم است و تسبیب ایجاد چیزی است که تلف به سبب آن حاصل می‌گردد یعنی خودش علت مستقیم حادثه نیست بلکه علت یا زمینه ساز علت است[۱۷۷].
بنابرین در تسبیب عمل شخص مستقیما و یا مباشرتا مال دیگری را از بین نمی‌برد بلکه رابطه بین عمل شخص و تلف مال به این گونه است که اگر آن عمل واقع نشود تلف مال نیز اتفاق نمی‌افتد[۱۷۸].
فقها و حقوق دانان اسلامی در کتب خود، عنوان مستقلی به نام تسبیب را مطرح نکرده اند بلکه در بحث از قاعده اتلاف آن را در دو بخش بررسی نمو ده اند که یکی اتلاف به صورت مستقیم یا اتلاف «بالمباشرت» است و دیگری اتلاف با واسطه و غیر مستقیم است که از آن به عنوان اتلاف «بالتسبیب» یاد کرده‌اند.
اما در قانون مدنی این دو به صورت مستقل از هم ذکر گردیده است و تسبیب به صورت جداگانه و یکی از عوامل و اسباب ضمان عنوان شده است.
ما نیز در این جا بدین علت که عناوین ضمان قهری را به تبع ق.م بر می‌شمردیم اثر احسان بر تسبیب را به طور مستقل و جدا از اتلاف بررسی می‌نماییم.
هر چند این تقسیم بندی‌ها موضوعیتی در بحث ندارد و آن چه برای ما اهمیت دارد اثبات مؤثر بودن قاعده احسان در رفع ضمان ناشی از این اسباب می‌باشد.
بهر حال تسبیب در صورتی ضمان آور است که عرفا تجاوز و عدوان محسوب می‌شود هر چند که در زمره‌ی اعمال حرام شرعیه نباشد.
پس کاری که بر خلاف قانون است است یا در نظر خردمندان بیهوده و عبث می‌آید (لا یکون مقرونا بفرض الصحیح العقلایی) یا در دید عرف نوعی ظلم بشمار می‌رود ضمان آور است[۱۷۹]
بنابرین برای ایجاد ضمان تسبیب برخی از فقها عنصر تقصیر و بی احتیاطی را شرط دانسته اند بدین صورت که شخص به عواقب عرفی و منطقی که ممکن است بر عمل یا ترک آن مترتب شود بی توجهی نماید[۱۸۰].
البته به عبارتی دیگر در تسبیب عمد و تقصیر شرط نیست و هرگاه بحث از وجود تقصیر می‌شود هدف تقویت دلائل برای احراز رابطه سببیت است[۱۸۱].
در بررسی قوانین موضوعه، ضروری بودن وجود عنصر تقصیر را مشاهده می‌کنیم که از آن جمله ماده ۱ ق.مسئولیت مدنی است که مقرر می‌دارد: هر کس بدون مجوز قانونی عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که بموجب قانون افراد ایجاد گردیده لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد.
بدین ترتیب مسئولیت مدنی بر مبنای تقصیر استوار گردیده است زیرا در مقام بیان قاعده کلی مقرر می‌دارد که ورود ضرر به دیگری باید در نتیجه عمد یا بی احتیاطی صورت گیرد[۱۸۲].
هم چنین در خصوص لزوم تقصیر در ضمان مقنن ق.م. اسلامی سابق در ماده ۳۳۰ ق.م.ا سابق و ماده ۵۱۱ ق.م.ا جدید، بیان می‌دارد هرگاه کسی در ملک خود یا در دکان و راهی که متوقف در آن مجاز است توقف کرده یا وسیله نقلیه خود را متوقف کرده و دیگری به او برخورد می‌کند و مصدوم می‌شود آن شخص متوقف عهده دار هیچ گونه خسارتی نخواهد بود مستنبط از ماده مذکور شرط تحقق مسئولیت متوقف، توقف نابجا می‌باشد و الا اگر توقف وی مجاز باشد و دیگری به وی برخورد کند مسئولیتی بر عهده متوقف نخواهد بود و در ضمن بهتر بود بجای عبارت «…عهده دار هیچ گونه مسئولیتی نخواهد بود عبارت…. عهده دار هیچ گونه ضمانی نخواهد بود» به کار می‌رفت و در هر حال بنظر می‌رسد خسارت در اینجا اعم از دیه و خسارت مالی است[۱۸۳].
۲ـ۳ـ۲ موار اجرای قاعده احسان در فرض تسبیب
در مورد تاثیر قاعده احسان در رفع ضمان ناشی از تسبیب با توجه به این که فقها به صورت مصداقی متعرض آن نشده اند می‌توان علائم و نشانه هایی از این اندیشه را در جایی که فقها و حقوق دانان اسلامی از ضمان یا عدم ضمان در شرایط گوناگون به بحث پرداخته‌اند یافت.
بسیاری از فقها بر اساس قاعده احسان معتقدند که اگر این اعمال بنابر مصالح عامه[۱۸۴] و با انگیزه کمک به عابرین انجام شود ضمانی بر عهده فاعل مستقر نمی‌گردد زیرا روایات وارده در این خصوص عام بوده و در جایی که قصد احسان موجود باشد قاعده احسان عمومیت روایات را تخصیص زده و حکم عدم ضمان جاری می‌گردد برای تبیین بیشتر موضوع بحث به بررسی برخی از اراء فقها در این زمینه اشاره می‌کنیم:
۲ـ۳ـ۲ـ۱ حفر چاه در ملک شخص و ملک غیر
سماعه از امام صادق علیه السلام نقل می‌کند از آن حضرت سوال کردم حکم کسی که چاهی در ملک و خانه خودش حفر می‌کند و دیگری در آن می‌افتد چیست؟
