اجماع کردن، اتفاق کردن، جمع شدن : واغلب امت بر خلع او اجماع کرده بودند( کلیله ودمنه).
اجماعاً ، بالاتفاق، متفقاً، اتفاقاً. ^[۵۸]
اجماع، اصطلاحاً به اتفاق همه مسلمانان در باره یک فتوا گفته می شود.البته، در تعریف اجماع اختلاف نظر وجود دارد و همین طور در جمعیت آن. از نظر اکثر امامیه، اجماع در صورتی حجت است که کاشف از رأی معصوم باشد.^[۵۹]
اجماع در اصطلاحعبارت است از اتفاق کردن مجتهدین از امت محمد(ص) در یک عصر در خصوص امری دینی، یکی از سه یا شش اصل فقه می باشد و آن عبارت است از اتفاق صحابه از مهاجرین و انصار وهمچنین علما [ نه عامه] درهر عصری بر امری از امور فقهی.
اما در اصطلاح دانشمندان اسلامی از اجماع چند نوع تفسیر شده:
الف- تعریف حاجبی: اجماع عبارت است از اتفاق نظر فقهای اسلام بر حکمی از احکام شرعی.
ب- تعریف فخر رازی: اجماع عبارت است ازاتفاق نظراهل حل وعقدیعنیعلماء مسلمین بر برخی از احکام شرعیه.
ج- تعریف غزالی: اجماع اتفاق امت حضرت محمّد(ص) است برحکمی از احکام شرعیه.
الف – اجماع در نظر امامیه
به عقیده امامیه اجماع بماهو اجماع ارزش واعتبار ذاتی ندارد بلکه اجماع فقط طریقی است به سوی سنت، بنابراین اگر از طریق اجماع به طور قطع وجزم به رأی معصوم رسیدیم، چنین اجماعی حجت است و درواقع آنچه که حجت است همان منکشف است یعنی همان رأی معصوم که به توسط اجماع استکشاف شده ونه کاشف یعنی نفس اجماع، بنابراین اجماع یک دلیل مستقل در عرض کتاب وسنت نیست بلکه اجماع داخل در سنت است.

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

اجماع را دلیل لبی گویند در مقابل دلیل لفظی(لب یعنی مغز وجان کلام که همان حکم شرعی باشد) وجه تسمیه اش آن است که : اجماع جان کلام را که همان حکم شرعی باشد بازگویی می کند وکاری به الفاظ امام ندارد که لفظ به منزله قشر و پوسته آن لب است. ^[۶۰]
اجماع فقهای شیعه بر این است که جدّ پدری نیز مانند پدر دارای ولایت بر طفل می باشد. این ولایت در امور مالی و نکاح بوده وبا پدر در اعمال ولایت مشترک هستند. ^[۶۱]
نقد: ظاهراً مستند مجمعین روایاتی است که در باب نکاح و یا امور مالی تعارض بین پدر وجدّ پدری وجود داشته که نهایتاً عقد جد را مقدم می دارند که این احتمال، اجماع را از اجماع اصولی خارج
می کند واجماع مدرکی می شود که هیچگونه ارزش شرعی وحقوقی ندارد. علامه حلی نخستین فقیهی است که ادعای اجماع را در این موضوع در کتاب «تذکره الفقهاء» مطرح کرده است. مرحوم سید محمد جواد حسینی عاملی، پس از آن که ادعای اجماع را تذکره نقل می کند، می نویسد:
« لکن هذا الاجماع من التذکره مستفاد من اطلاق ضعیف لیس بتلک الکانه من التعویل علیه». ^[۶۲]
ولی این اجماع که نویسنده کتاب تذکره آن را نقل کرده، متکی به اطلاق ضعیفی است که نمی توان برای استنباط حکم به آن استناد کرد.
سید محمد جواد عاملی از فقیهان پرکار شیعه، اذعان کرده است که اجماع در سده هفتم واز زبان علامه حلی مطرح شده است. او مدرک اجماع را اطلاق یک متن ضعیف می داند. مدرکی بودن آن را نیز می پذیرد. نقل قول او از علامه، بهترین دلیل منقول بودن اجماع است. بنابراین:
اولاً: اجماع ادعا شده، منقول بوده ومحصل نیست.
ثانیاً: این اجماع مدرکی و بیرون از چارچوب اعتبار خوداست، لذا نمی تواند مورد استناد قرار گیرد.
به طور مسلم اجماع فقیهان شیعه ودیگر مذاهب اسلامی بر ولایت پدر وجود دارد.^[۶۳]
اجماع مورد نظر مخدوش است زیرا اجماعی حجیت دارد که کاشف از رأی معصوم باشد واین درجایی است که دلیلی اعم از عقلی ونقلی بر وفق مجمعین نباشد چرا که اگر دلیلی وجود داشته باشد احتمال می دهیم که آنها به این دلیل استناد کرده اند. دراین حال حجیت اجماع به خاطر آن دلیل است که دراصطلاح به آن اجماع، مدرکی می گویند که اعتبار وحجیتش به خاطر وجود آن دلیل است وخودش دلیلیتی برای اثبات موضوع ندارد . ^[۶۴]
ب- اجماع در نظر اهل سنت
آنان اجماع را با همان معنایی که درلفظ ذکر کردیم یکی از منابع استنباط احکام شرعیه می دانند درمقابل کتاب و سنت ودر عرض آنها، ومؤسس اجماع به عنوان یک منبع مستقل در عرض سایر منابع اجتهاد، علماء اهل سنت اند و به فرموده شیخ انصاری در رسایل ص ۴۸:« هم الاصل له وهوالاصل لهم» پس اهل سنت برای اجماع بماهو اجماع اصالت واستقلال قائلند و درعرض کتاب و سنت آن را یک منبع اجتهادی می دانند ولی عالمان شیعی برای اجماع اصالت و استقلال قائل نیستند بلکه اجماع را طریقی برای کشف قول معصوم (ع) می دانند. ^[۶۵]
بند سوم – بنای عقلاء
بنای عقلاء عبارت است از: روش عموم مردم در گفتگو درباب معاملات و روابط اجتماعی آنان بر گرایش عمومی وعرف عمومی.« بنای عقلاء» گفته می شود. مثل رجوع به خبره، عمل بر ظاهر کلام. ^[۶۶]
ولایت پدر برفرزندان خود مخصوص اسلام نیست بلکه درتمام جوامع بشری این سیره عقلایی وجود دارد واز آنجا که شارع نیز ازعقلا بوده ودر مسیر فطرت گام می نهد^[۶۷] وسرور ورئیس عقلاء می باشد، پس این سیره را ردع ومنع ننموده بلکه تأیید و تأکید کرده است.^[۶۸]
بنابرآنچه که از ادله اثبات مشروعیت ولایت پدر گفته شد به این نتیجه می رسیم که مهم ترین دلیل ولایت پدر روایت ائمه معصومین (علیهم السلام) می باشد وآنها هستند که پایه اصلی ولایت پدررا تشکیل می دهند وفقیهان نیز بر همین اساس قائل به ولایت پدر برصغیر درنکاح وامور مالی او شده اند.
گفتار چهارم : ولایت قهری درقانون مدنی و قانون حمایت از خانواده
درماده ۱۵ قانون حمایت خانواده راجع به ولایت قهری چنین مقرر شده است:
« طفل صغیر تحت ولایت قهری پدر خود می باشد. درصورت ثبوت حجر یا خیانت یا عدم قوت ولیاقت او در اداره امور صغیر، یا فوت پدر، به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان، حق ولایت به هریک از جد پدری یا مادر تعلق می گیرد. مگر این که عدم صلاحیت آنان احراز شود که دراین صورت حسب مقررات اقدام به نصب قیم یا ضم امین خواهد شد. دادگاه درصورت اقتضاء اداره امور صغیر را ازطرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد. درصورتی که مادر، شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. دراین صورت اگر صغیر جد پدری نداشته، یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان، حسب مورد، مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد. امین به تشخیص دادگاه مستقلا یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد». دراین ماده مواردی وجود داشت که با قانون مدنی مغایرت داشت.
۱- برخلاف قانون مدنی، ولایت پدر مقدم بر ولایت جد پدری شناخته شده بود.
۲- بعد ازپدر، برای مادر نوعی ولایت درنظر گرفته شده بود.
۳- جد پدری از لحاظ ولایت قهری همردیف مادر قرار گرفته بود که بعد ازپدر به تقاضای دادستان وتصویب دادگاه شهرستان، ممکن بود ولایت قهری به یکی ازآن دو واگذار گردد.
۴- نظارت دادستان براداره امورصغیر ازطرف جد پدری یا مادری پیش بینی شده بود.
۵- عزل ولی قهری درصورت احراز ناشایستگی او ونصب قیم دراین فرض پیش بینی شده بود. ^[۶۹]
یکی از نقاط قوت قانون حمایت خانواده این بود که ولایت قهری را در زمان های خاصی مانند حیات پدر ویا حالت های ویژه ای مانند خیانت وعدم لیاقت پدر به اشخاص مختلف داده بود وبیش از قانون مدنی براعمال ولی نظارت داشته است ودرعین حالی که سعی نموده است به نوعی قواعد مربوط به ولایت مقتبس از فقه باشد^[۷۰] (ولایت پدر وجد پدری و عزل ولی) درصدد برآمده بود که این قواعد را نسبت به جامعه کنونی ایران ووضع خانواده ها وفق دهد ومشکلاتی که سالها گریبانگیر ادارات امور سرپرستی محجورین و دادگاههای خانواده بوده به نحوی حل وفصل نماید. زیرا درعصر جدید با سست شدن بنیان خانواده پدرسالاری ورواج روز افزون خانواده هسته ای، نظام قانونی مدنی اشکالاتی بوجود آمده بود وانتقاداتی نسبت به آن وجود داشت. از جمله اینکه یک طفل یا یک محجوری که باید تحت ولایت شخص واحدی باشد برچه اساسی دونفر به موازات هم دریک زمان بتوانند امور مالی ویا غیر مالی اورا انجام دهند ووظایف هرکدام دقیقا مشخص نشده باشد که این روش درقوانین سایرکشورها (مصر، سوریه، عراق) بدین صورت وجود ندارد وولایت جد پدری بعد ازفوت یا حجر پدر ظاهر می گردد.
قانون حمایت خانواده با مقدم داشتن ولایت پدر برجد پدری به آنچه در خانواده های ایرانی درمورد اداره امور مالی وغیر مالی اطفال صورت می گرفت شکل قانونی بخشید. زیرا درجامعه ایران بعد ازتحولات اقتصادی، سیاسی، اجتماعی وفکری درنیم قرن اخیر چهره خانواده از حالت خانواده گسترده به خانواده هسته ای تبدیل شده است ودرعمل جد پدری از فرزندان خود جدا زندگی می کند و به اندازه پدر ازوضعیت طفل اطلاعی ندارد تا بتواند درامور او تصمیمی بگیرد.
یکی دیگر از نقاط مثبت قانون حمایت خانواده درخصوص ولایت پدر، امکان عزل پدر ازمقام ولایت قهری بود. عزل ولی ازسوی حاکم به لحاظ خیانت وعدم امانت یکی از ضمانت اجراهایی است که ازسوی بعضی از فقیهان از جمله صاحب جواهر وامام خمینی (ره) برای جلوگیری از اصرار به محجور وحمایت از او درنظر گرفته شده است.
باید اذعان داشت واقعیت های موجود جامعه نشان می دهد که پدرانی هستند که به دلایلی نه تنها به وظایف ومسئولیت های خود درامور ولایی فرزندان عمل نمی کنند بلکه درجهت اضرار به آنها وحیف ومیل اموال آنها ویا ایجاد خطرهای جسمی و روحی نسبت به آنان اقدام می نمایند. با توجه به قانون مدنی واقتدار واختیاری که به ولی قهری داده شده عزل چنین ولی ای را غیر ممکن نموده بود. قانون حمایت خانواده درجهت این واقعیت اجتماعی و خانواده ها قدم برداشت وعزل ولی را ازولایت ممکن ساخت ودرواقع یکی از نقایص قانون مدنی درامور ولایت قهری را برطرف ساخت که موافق نظر فقیهان بزرگوار نیز بوده است. ^[۷۱]
بند اول – ولایت قهری درقانون مدنی ایران
ولایت ( به فتح وکسر واو) درلغت به معنی حکومت کردن، تسلط پیدا کردن، دوست داشتن، یاری دادن، دست یافتن وتصرف کردن آمده است.
قهری درلغت به معنی جبری واضطراری است. دراصطلاح حقوق مدنی، ولایت قدرت و اختیاری است که برابر قانون به یک شخص صلاحیت دار برای اداره امور محجور واگذار شده است. این ولایت دارای اقسامی است:
۱- ولایتی که به حکم مستقیم قانون واگذار شده باشد اصطلاحا ولایت قهری نامیده می شود.
۲- وظیفه وسمتی است که ازجانب پدر یا جد پدری یا سرپرستی محجور تعیین شده باشد. ماده ۱۱۸۱ ق. م.
۳- گاهی نیز شخصی که به وسیله دادگاه برای اداره مهجور تعیین شده است امین نامیده می شود. ماده ۱۱۸۷ ق.م وماده ۱۵ قانون جدید حمایت خانواده .
ولایت قهری به مفهومی که گفته شد درهمه کشورها وجود دارد. به تعبیر دیگر درهمه کشورها شخص یا اشخاصی که به صغیر نزدیک هستند وبه او دلبستگی ومهر فطری دارند برای سرپرستی واداره امور صغیر به حکم مستقیم قانون تعیین شده اند. چرا که فطرت آدمی ومصلحت طفل وجامعه اقتضا می کند که سرپرستی صغیر واداره امور او حتی الامکان به پدر واشخاص دیگری که قرابت نزدیک با او دارند وبه سرنوشت وخوشبختی او علاقمند هستند واگذار گردد.
پس نهاد ولایت قهری یک نهاد حقوقی است که از طبیعت بشر ومقتضیات زندگی خانوادگی واجتماعی سرچشمه می گیرد واز این لحاظ در همه کشورها پذیرفته شده است. اگرچه در تعیین اشخاصی که عهده دار این قسمت هستند
در مورد عدم صلاحیت جد پدری ومادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است که اقدام به ضمّ امین یا نصب قیم نماید ونصب قیم درواقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.
بند دوم – تحول قانون حمایت خانواده درخصوص ولایت قهری
شکی نیست که پدر، امروزه کماکان ولی قهری به شمارمی رود حتی درقانون حمایت خانواده درصورتی که پدر درقید حیات باشد واهلیت وشایستگی وتوانایی اداره امور صغیر را داشته باشد، ولی قهری منحصر به شمار می رود وجد پدری یا جد مادر سمتی به عنوان ولی نخواهد داشت. جد پدری از لحاظ ولایت در درجه دوم بعد از پدر درردیف مادر قرارمی گیرد. این مطلبی است که از بند اول ماده ۱۵ قانون حمایت خانواده استنباط می شود.
نکته قابل تأمل دربحث این است که آیا ولایت جد پدری امروزه نیز مانند گذشته ولایت قهری است یا نوعی دیگر ولایت است که قانون حمایت خانواده تأسیس کرده است.
بعضی از حقوقدانان برآنند ولایت جد پدری برابر قانون حمایت خانواده که مؤخر از قانون مدنی است ولایت قهری نیست زیرا ولایت قهری به حکم مستقیم قانون وبدون دخالت یک مقام رسمی به کسی تفویض شده باشد درحالی که واگذاری ولایت به جد پدری موکول به تقاضای دادستان و تصویب دادگاه شهرستان است.
الف- ولایت پدر وجدّ پدری