ثانیاً طبق قانون مدنی قرارداد جعاله قراردادی است جایز ومادامی که عمل به اتمام نرسیده هریک از طرفین می توانندبه ان رجوع کنند و آنرافسخ کنند با این حال طبق ماده ۱۴قراردادگشایش اعتباراسنادی جاعل ضمن عقد خارج لازم حق فسخ قرارداد بانک را تا واریز همه مطالبات بانک ناشی از این قرارداد رااز خود سلب واسقاط می‌کند.اضافه برآنکه عقد جعاله مانند سایر عقود جایز با حجر یا فوت یکی از طرفین منفسخ می شود حال آنکه بانک قرارداد گشایش اعتبار اسنادی را با توجه به مقررات خود جزو عقود لازم می‌داند و درخواست کننده اعتبار وبانک گشاینده اعتبار نمی توانند آنرافسخ نمایند به علاوه در حقوق ایران اصل لزوم قراردادها و امکان فسخ عقد لازم امری خلاف قاعده است مگر به رضای طرفین به علت قانونی فسخ شود(۱)[۴۳]مورد اقاله در قراردادگشایش اعتبار اسنادی با توجه به ماهیت و آثار آن منتفی است وعلت قانونی نیز که می‌تواند برای این قرارداد مناسب باشد فورس ماژور است که در یوسی پی نیز ذکر شده همچنین با توجه به ماهیت قراردادگشایش اعتبار اسنادی مبنی برلزوم در صورتی که بعد از انعقاد قراداد وتکمیل آن توسط بانک ،متقاضی اعتبارفوت کند یامحجور شودبانک گشایش کننده اعتبار کماکان در قبال وراث اومتعهد زیرا در اثر فوت طرفین در عقد لازم آثار عقد نسبت به وراث آن ها جریان پیدا می‌کند(۲)[۴۴]و این از موارد حق مالی است همچنین در صورت جنون یاسفه متقاضی اعتبار بعد از انعقاد قرارداد این امور ماهیت قرارداد را تغییر نمی دهد و برحسب مورد عمل می شود و تعهد بانک در مقابل قائم مقام او به قوت خود باقیست.
ثالثا عقد معین جعاله از آن جهت عقد معین نامیده می شود که درقانون مدنی ایران دارای نام مشخص بوده و قانون برای هریک از عقود معین شرایط ، احکام و آثار خاص قرارداده است در حقیقت انشای عقد جعاله به معنی پذیرفتن آثار و نتایجی است که قانون برای آن مشخص نموده است بنابرین برخلاف عقود نامعین که از جهت شرایط و آثار نامحدود و وابسته به اراده طرفین است.بنابرین نمی توان هر قراردادی راباهر آثار و شرایطی جعاله نامید .(۱)[۴۵]
بنابرین با توجه به آنچه گفته شد نمی توان قراردادگشایش اعتبار اسنادی را جعاله نامید.
۶-۱-۴-تحلیل ماهیت اعتباراسنادی در قالب عقد مرابحه و استصناع (نظریه مورد پذیرش)
یکیازاولویتهایاصلیبانکداریاسلامیطراحیوابداعابزارهایمالیجدیددرزمینهافزایشکارایی،جذبوتخصیصمنابعونیزمدیریتریسکفعالیتهایبانکیاست.
ظرفیتبالایعقودشرعیونیازهایمتنوعبازارهایمالیضرورتطراحیابزارهایمالیمبتنیبرشریعتمقدسرادرنظامبانکداریبدونربا دوچندانمینماید. طراحیوایجادابزارهایمالیاسلامیعلاوهبررفعمشکلاتفعالانبخشهایمختلفاقتصادی،میتواندبهتوسعهروزافزونبازارهایمالیاسلامینیزمنجرشود. درراستایرفعمشکلاتاقتصادیدرزمینهتخصیصمنابعواستفادهحداکثریازظرفیتهایعقوداسلامی،لزومگنجاندنعقودسهگانهاستصناع مرابحهوخریددینپسازبررسیابعادمختلفآنهادرشورایفقهیبانکمرکزیجمهوریاسلامیایرانبهفصلسومقانونعملیاتبانکداریبدونرباافزودهشد. وشورایمحترمپولواعتباردستورالعملاجراییعقودسهگانهخریددین،استصناع،مرابحه رادرجلسهیکصدوبیستوهشتممورخ۲۵/۰۵/۱۳۹۰ به تصویب رساند. و از جمله مسائلی که بانک ها با کمک این عقود خواستند از آن ها گره گشایی نمایند ماهیت قرارداد گشایش اعتبار اسنادی است که این مورد صریحا در ماده۱۳ دستورالعمل اعتبارات اسنادی داخلی-ریالی مصوب ۱۵/۰۹/۱۳۹۱بیان شده که در ادامه مطلب بیان خواهد شد .در توضیح مبحث قبل از هرچیز ابتدا به تعریف عقد مرابحه و استصناع می پردازیم .
ماده ۱ دستور العمل قرارداد اجرایی مرابحه ،مرابحه رااینگونه تعریف می‌کند« مرابحهقراردادیاستکهبهموجبآنعرضهکننده،بهایتمامشدهاموالوخدماترابهاطلاعمتقاضیمیرساندوسپسباافزودنمبلغیادرصدیاضافیبهعنوانسود،آنرابهصورتنقدی،نسیهدفعییااقساطی،بهاقساطمساویویاغیرمساویدرسررسیدیاسررسیدهایمعینبهمتقاضیمیفروشد».
در تعریف عقد استصناع نیزماده ۱ دستور العمل اجرایی قرارداد استصناع اظهارمی دارد«استصناععقدیاستکهبهموجبآنیکیازطرفیندرمقابلمبلغیمعین،متعهدبهساخت (تولید،تبدیلوتغییر) اموالمنقولوغیرمنقول،مادیوغیرمادیبامشخصاتموردتقاضاوتحویلآندردورهزمانیمعینبه
طرفدیگرمیگردد». با توجه به آنچه گفته شد در مورد مرابحه و استصناع ماده ۱۳ دستور العمل اعتبار اسنادی ریالی بیان می‌کند:
«موضوع اعتبار اسنادی داخلی در زمان گشایش آن، اگرکالای موجود یا خدمت باشد، گشایش اعتبار اسنادی داخلی بر پایه عقد مرابحه صورت می‌پذیرد. در این صورت بین بانک گشایش‌کننده و متقاضی عقد مرابحه منعقد می‌شود که به موجب آن بانک گشایش‌کننده، بهای تمام شده کالا یا خدمت را بر اساس پیش فاکتور صادره از سوی ذی‌نفع، به اطلاع متقاضی می‌رساند و با افزودن مبلغ یا درصدی اضافی به عنوان سود، آن را به صورت نقدی، نسیه دفعی یا اقساطی، به اقساط مساوی یا غیرمساوی در سررسید یا سررسیدهای معین به متقاضی واگذار می‌کند.» شایان ذکر است مرابحه یکی از ابزارهای تامین مالی اسلامی است که حدود ۸۰ درصد عملیات بانک‌های اسلامی در جهان برای تامین مالی تجارت از طریق این عقد انجام می‌شود. کاربرد عقد مرابحه برای تامین مالی تولید و سرمایه در گردش واحدهای صنعتی، کشاورزی و معدنی است همچنین مرابحه در بخش بازرگانی نیز کاربرد دارد. این دستورالعمل اضافه کرده که «چنانچه موضوع اعتبار اسنادی داخلی، کالایی باشد که در زمان گشایش اعتبار اسنادی داخلی نزد ذی‌نفع موجود نبوده و مستلزم ساخت آن در آینده باشد، گشایش اعتبار اسنادی داخلی بر پایه عقد استصناع صورت می‌گیرد. در این صورت بین بانک گشایش‌کننده و متقاضی عقد استصناع منعقد می‌شود که به موجب آن بانک گشایش‌کننده متعهد می‌شود در قبال دریافت مبلغ قرارداد و طبق شرایط مندرج در آن، کالای موردنظر را در دوره زمانی معین به متقاضی تحویل دهد.».
چنانچه دیدم به راستی پیش از تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی در قالب مراحبه و استصناع هیچ یک از قالب های حقوقی معهود برای تحلیل ماهیت اعتبار اسنادی مناسب نمی باشد . انواع عقود معین که در نظام های حقوقی مورد مطالعه به رسمیت شناخته شده است یا با کار ویژه های اعتبار اسنادی ناسازگارند ، یا چنان اند که جهت انطباق با نهاد اعتبار اسنادی لازم می شود به حدی تغییر داده شوند که ماهیت آن ها کاملا دگرگون خواهد شدکاستی ها و نارسایی های نمایان نظریاتی که گفته شدوکارکردهای اعتبار اسنادی ایجاب می‌کند که با توجه به نیاز به طراحیوابداعابزارهایمالیجدیددر زمینهافزایش کارایی های بانکی وحل مشکلات موجود درحال حاضر مراحبه واستصناع را مناسب ترین پوشش برقامت اعتبارات اسنادی با مد نظرقراردادن موضوع این قرار داد بدانیم.
۲-۴-بررسی ماهیت حقوقی ضمانت نامه های بانکی
در بررسی ماهیت حقوقی ضمانتنامه های بانکی به عنوان یک نهاد نوپای حقوقی که عمر چندانی از آن نمی گذرد نظریات مختلفی از سوی اندیشمندان و حقوق دانان ارائه و ابراز گردیده.
