صورت دیگر این است که شخصی در محل مباحی که ملک کسی نیست چاهی حفر نماید در این صورت نیز شخص ضامن نیست زیرا کاری جایز انجام داده است.
۲ـ۳ـ۲ـ۲ حفر چاه در معبر عمومی
فرض دیگر در جایی است که شخص در معبر عمومی چاهی حفر کند یا مانعی ایجاد کند و در اثر آن جنایت یا خسارتی وارد شود فقها در این خصوص قائل به دیدگاه‌ها و آرای مختلفی هستند که عبارتند از:
الف) با یکسری شرایط موجب عدم ضمان است.
گروهی از فقها معتقدند که چنانچه ایجاد مانع و حفر چاه در راه وسیع باشد مشروط بر اینکه به مصلحت عامه باشد در صورت وقوع خسارت برای حافر چاه ضمانی نخواهد بود اما اگر این وضع در راه باریک باشد و موجب خسارت شود شخص ضامن است[۱۸۷].
ب) مطلقا موجب عدم ضمان است.
گروهی از فقها عدم ضمان را به شرح در نظر گرفتن مصالح عامه به صورت مطلق پذیرفته اند و دلیل آن را نیز به لحاظ مصالح عامه مسلمین و غیر عدوانی بودن عمل ذکر کرده‌اند[۱۸۸].
ج) مطلقا موجب ضمان است.
برخی دیگر از فقها نظری کاملا مخالف دارند و بر آنند که حفر چاه در طریق عامه مطلقا موجب ضمان است[۱۸۹].
در بین حقوق دانان معاصر نیز بعضی به نظر دوم تمایل داشته و علت را چنین بیان می‌کنند که تحقق ضمان در مصادیق قاعده تسبیب موکول و مشروط و مشروط است به وجود تقصیر به عبارت دیگر باید کار زیان آور قابل سرزنش و نکوهش باشد تا مفهوم عرفی تقصیر تحقق یابد و فعل ضمان آور محسوب شود[۱۹۰] بهمین دلیل قاعده احسان می‌تواند در عدم ضمان و رفع تقصیر مؤثر باشد.
البته در مقابل نظریات ارائه شده فوق الذکر بسیاری از فقیهان مطلق اقدامات مصلحت اندیشانه را نپذیرفته‌اند بلکه آن را مقید به عدم رد حاکم[۱۹۱] ویا با وجود اذن او[۱۹۲] دانسته اند و به سخن دیگر هنگامی آن ها را ضامن آور ندانسته اند که با مجوز حاکم انجام شده باشد نه به طور مطلق.
نظریه پیشین گفته بسیار قوی بنظر می‌رسد زیرا مطابق آن معیار سقوط ضمان آن است عمل با مجوز شرعی و قانونی صادر شده باشد بنابرین می‌توان گفت در کلیه این موارد چنان چه دسترسی به حاکم ممکن است اقدام کننده باید از حاکم اذن گرفته باشد و در فرض عدم وجود حاکم و یا عدم دسترسی به او چون عدول مؤمنان و پس از آن عموم مؤمنان موظف به انجام دادن امور حسبی هستند عمل شخصی جواز شرعی خواهد داشت و موجب سقوط ضمان خواهد شد[۱۹۳].
در قوانین موضوعه کیفری نیز این حکم مورد توجه مقنن واقع شده است و مواد ۳۳۹ و ۳۴۰ ق.م.ا سابق – شاید بتوان ماده ۵۰۷[۱۹۴] ق.م.ا جدید را هم اضافه کرد – به آن اشاره داشته.
ماده ۳۳۹ چنین مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی در معبر عام یا هر جای دیگری که تصرف در آن مجاز نباشد چاهی بکند یا سنگ یا چیز لغزنده‌ای بر سر راه عابران قرار دهد یا هر عملی که موجب آسیب یا خسارت عابران گردد انجام دهد عهده دار دیه و یا خسارت خواهد بود».
از مفاد ماده معلوم می‌شود که عدوان و تجاوز شرط ایجاد مسئولیت است زیرا در رابطه عرفی بین فعل مرتکب و ورود ضرر تنها با این شرط تحقق می‌یابد کندن چاه در محل مباح برای رهگذر قابل پیش‌بینی است و هیچ کس وظیفه ندارد که سلامت دیگران را حتی در فرضی که برای خود آنان امکان دارد تضمین کند با وجود این جایی که عرف دادن اخطار و آگاهی را ضروری می‌بیند (مانند دعوت نابینا به خانه‌ای که در آن چاه است) خودداری از آن است و ضمان آور[۱۹۵] (م۳۴۲ ق.م ا. سابق).
هم چنین اشکالی که بر این ماده شده این است که معلوم نیست چرا مقنن م۳۳۹ ق.م.ا سابق را در باب هفتم که در مقام بیان فروعات تسبیب می‌باشد نیاورده است و بنظر می‌رسد که در این مورد اشتباهی رخ داده است[۱۹۶] و قانون گذار در م.۳۴۰ ق.م.ا.سابق – و ماده ۵۰۸ ق.م.ا جدید[۱۹۷] – بیان می‌دارد: «هرگاه در ملک دیگری با اذن او یکی از کارهای مذکور در م.۳۳۹ ق.م.ا سابق را انجام و موجب آسیب یا خسارت شخص ثالث شود عهده دار دیه یا خسارت نمی‌باشد.
در خصوص ماده فوق الذکر چنین استدلال می‌توان کرد که حکم مذکور استثنایی است بر حکم عام مطروحه در م.۳۳۹ق.م.ا سابق که این استثنا مجددا در م.۳۴۴ همان قانون تخصیص خورده و به هر حال با وجود عجز ماده ۳۳۹ق.م.ا سابق نیازی به تدوین این ماده نبوده و در ضمن مالک نیز مشمول (م ۳۴۰) می‌گردد و صدمه به او نیز ایجاد مسئولیت برای متصرف نمی‌کند.
۲ـ۳ـ۳ سایر موارد تسبیب در قانون مجازات اسلامی سابق
مقنن ق.م.ا سابق در باب هفتم «تسبیب در جنایت» به بررسی ضمان ناشی از تسبیب پرداخته است و در مواردی از این باب بحث سقوط ضمان را مطرح ساخته است که در این موارد عمدتاً به قاعده احسان استناد نموده است که به برخی از آن ها اشاره می‌کنیم.
۲ـ۳ـ۳ـ۱ ماده ۳۴۱ ق.م.ا سابق و ماده ۵۰۹ ق.م.ا جدید
م ۳۴۱ ق.م.ا سابق: چنین مقرر می‌دارد: هرگاه در معبر عام عملی به مصلحت عابران انجام شود که موجب وقوع جنایت یا خسارتی گردد مرتکب ضامن و دیه نخواهد بود.
و م ۵۰۹ ق.م.ا جدید: هرگاه کسی در معابر یا اماکن عمومی با رعایت مقررات قانونی و نکات ایمنی، عملی به مصلحت عابران انجام دهد و اتفاقا موجب وقوع جنایت یا خسارت گردد، ضامن نیست.
مبنای عدم مسئولیت مرتکب در ماده یاد شده بر اساس قاعده احسان است و خصوصیتی در معبر عام وجود ندارد و شامل هر مکان عمومی می‌شود و این عملی به مصلحت بوده یا نه ملاک و مرجع عرف است[۱۹۸].
از سوی دیگر ظاهر ماده فوق مبین این نکته است.
برای اجرای قاعده احسان و حکم عدم ضمان، نفس مصلحت معتبر و کافی است اما آن چه دقیق و صحیح است این است که برای حکم به عدم ضمان بایستی صدق احسان و مصلحت بر فعلی دلالت کند و اگر فعلی مقدمه‌ای برای احسان و مصلحت باشد کافی نیست زیرا حکم – یا همان – عدم ضمان موضوعش احسان است و حکم از موضوع خود تتعدی و تجاوز نمی‌کند.
هم چنین تعبیر «به مصلحت عابران» در ماده قانونی فوق الذکر موید و دلیلی بر گفته ماست[۱۹۹].
به تعبیر دیگر، مفاد ماده فوق الذکر بیانگر این است که عملی انجام شده که موجب وقوع جنایت یا خسارت گردیده است و ماده مذبور حکم ضمان دیه و خسارت را از مرتکب آن عمل برداشته است زیرا عمل برای مصلحت عابران انجام شده است و مصلحت مورد اشاره در این مورد به معنی «منفعت» می‌باشد یعنی عملی که به نفع عابران صورت پذیرفته است.
مثلا اگر برای حفظ جان عابران پلی در حال احداث باشد و موانعی در مسیر جاده ایجاد گردد ولیکن در اثر عدم آشنایی، راننده‌ای با اتومبیل خود به موانع و مستحدثات پل برخورد نماید و خسارت ببیند سازنده یا کار فرمای پل مذبور مسئول نخواهد بود البته همین جا لازم است یاد آورشویم که برای این که عملی مصلحت آمیز تلقی شود باید
اولا: ضرورت داشته باشد.
