گفتار سوم: عرف بین‌المللی حاکم بر ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی
تعریف مفهوم و مؤلفه های عرف بین‌المللی
در شکل‌گیری حقوق بین‌الملل، عرف نقش اصلی داشته است و می‌توان تصدیق نمود که تا مدت زمان بسیار طولانی، حقوق بین‌الملل اساساً دارای ماهیت عرفی بوده است.
هر چند امروزه «معاهدات» نقش اصلی را در تدوین حقوق بین‌الملل برعهده دارند و به گونه‌ای از نقش عرف بین‌المللی کاسته شده است اما با این وجود هنوز در نظام بین‌المللی، قواعد ناشی از معاهدات و عرف در یک سطح قرار دارند، به عبارت دیگر بین این دو نوع قاعده، اختلاف مرتبط به دلیل اختلاف در مبنا و ریشه وجود ندارد.
در صورت وجود تعارض در اجرای عرف و معاهده در یک مورد خاص، این تعارض باید بر اساس اصل «قاعده مؤخّر قاعده مقدم را نقض می‌کند» حل شود یعنی این که معاهده مؤخّر بر عرف مقدم برتری دارد و به نوبه خود عرف مؤخّر برمعاهده مقدم برتری دارد.
البته این اصل در صورتی که عرف مقدم دارای خصوصیت «آمره»[۱۰۱] باشند قابل اجرا نیست و معاهده مؤخّر نمی‌تواند در تعارض با آن منعقد شود.[۱۰۲] ماده ۳۸ اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری در مقام بیان منابع حقوقی دیوان براین امر تأکید کرده‌است.
حال که اهمیت عرف بین‌المللی در نظام حقوق بین‌الملل مشخص گردید سؤال این است که آیا عرف بین‌المللی شناخته شده‌ای تاکنون در حوزه اموال فرهنگی و به طور خاص ورود و خروج غیرقانونی و استرداد این اموال تشکیل شده است.
به عبارت دیگر از نیمه‌قرن بیستم تاکنون حقوق بین‌الملل حمایت از اموال فرهنگی از رهگذر معاهدات و اسناد حقوق نرم (غیرالزام‌آور) توسعه یافته است. اما وضعیت حقوق بین‌المللی عرفی در این زمینه چگونه است؟ آیا تعهداتی با ویژگی کلی قابل اعمال بر تمام دولت‌ها در این زمینه وجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال که آیا عرف بین‌المللی در زمینه ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی و استرداد آن ها وجود دارد یا خیر بایستی میان جنگ و صلح تفکیک قائل شد.
ورود و خروج اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه
در زمان جنگ یا به عبارت بهتر مخاصمات مسلحانه یک قاعده عرفی وجود دارد مبنی بر این که دولت اشغال‌گر موظف است مانع صدور غیرقانونی اموال فرهنگی از قلمرو سرزمین اشغالی گردیده و اموال صادر شده از طریق غیرقانونی را به مقامات ذیصلاح سرزمین اشغال‌شده بازگرداند».[۱۰۳]
رویه دولت‌ها این قاعده را به منزله یک قاعده عرفی حقوق بین‌الملل در زمینه مخاصمات مسلحانه بین‌المللی قابل اعمال می‌داند.
وظیفه جلوگیری از صدور اموال فرهنگی از سرزمین اشغال شده در پروتکل اول کنوانسیون لاهه در باره حمایت از اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه (۱۹۵۴) ذکر شده است.[۱۰۴]
بند ۱ پروتکل اول کنوانسیون فوق‌الذکر در این‌خصوص مقرر داشته است که هر یک از دولت‌های عضو تعهد می‌نمایند از صدور اموال فرهنگی واقع در سرزمینی که هنگام جنگ تصرف نموده است ممانعت نماید و بند ۲ نیز اشعار داشته است که دولت‌های عضو باید اموال فرهنگی را که به کشورش وارد شده و مستقیماً یا غیر مستقیم از سرزمین اشغال‌شده‌ای به آنجا انتقال یافته باشد تحت توقیف قرار دهد. این توقیف یا هنگام ورود رأساً یا در غیر این صورت طبق تقاضای مقامات سرزمین مذبور به عمل خواهد آمد.
علاوه بر این باید پس از خاتمه جنگ اموال فرهنگی را که به کشورش انتقال داده شده و به شرط آنکه مخالف با بند ۱ فوق باشد به مقامات صالحه کشوری که سابقاً تحت اشغال بوده و اموال متعلق به آن است مسترد دارد در قبال این دولت که موظف بوده است از صدور اموال فرهنگی سرزمینی که اشغال نموده است ممانعت به عمل آورد باید به کسانی که با حسن‌‌نیت متصرف اموال فرهنگی مذبور می‌‌باشد غرامت لازم را پرداخت نماید.
این قاعده در بند ۲ ماده ۲ کنوانسیون یونسکو درباره اتخاذ تدابیر لازم برای ممنوعیت جلوگیری از ورود و خروج و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی نیز ذکر شده است که به موجب آن کشورها متعهدند با واردات، صادرات و انتقال مالکیت غیرقانونی اموال فرهنگی «بااستفاده از امکاناتی که در اختیار دارند و به ویژه با رفع علل آن، توقف روند جاری و کمک به انجام اقدامات جبرانی لازم» مقابله نمایند.
ماده ۱۱ کنوانسیون فوق‌الذکر نیز مقرر داشته است صدور و انتقال مالکیت اموال فرهنگی تحت اجبار مستقیم یا غیرمستقیم ناشی از اشغال یک کشور توسط یک نیروی خارجی، غیرقانونی تلقی می‌شود».
این کنوانسیون به تصویب ۱۰۴ کشور رسیده است که ۳۷ کشور از این تعداد، عضو پروتکل اول کنوانسیون لاهه درباره حمایت از اموال فرهنگی به هنگام مخاصمات مسلحانه نیستند. از آنجایی که ۸۸ کشور عضو پروتکل اخیرالذکر هستند این بدان معنا است که جمعاً ۱۲۵ کشور با پیوستن به یک معاهده، رعایت این قاعده را الزامی کرده‌اند.
به علاوه بند ۱ ماده ۹ پروتکل دوم کنوانسیون لاهه مقرر می‌دارد که دولت اشغال‌گر از هر گونه صدور غیرقانونی یا خروج به صورت دیگر یا انتقال مالکیت اموال فرهنگ «ممانعت و جلوگیری» به عمل آورد در حالی که ماده ۲۱ کشورها را ملزم می‌سازد این تخلفات را متوقف کنند.
سایر رویه‌هایی که موید این قاعده هستند عبارتند از دستورالعمل‌های نظامی، قوانین داخلی و بیانیه‌ها رسمی.[۱۰۵]
بنابرین با این توضیحات مشخص است که ممنوعیت از صدور اموال فرهنگی در هنگام مخاصمات مسلحانه و استرداد آن به کشور مبدأ امروزه یک قاعده عرفی بین‌المللی است که توسط تمامی دولت‌ها باید آن را رعایت کنند.
ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی در زمان صلح
مشخص شد عرف بین‌الملل در زمینه خروج غیرقانونی اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه وجود دارد حال آیا چنین عرفی در زمان صلح نیز وجود دارد که به موجب آن ورود و خروج غیرقانونی اموال فرهنگی را ممنوع و دولت‌ها به استرداد آن ها ملزم گردند.
تاکنون اقدامات متعددی برای سرکوبی قاچاق میراث فرهنگی اتخاذ شده و جامعه بین‌المللی این ضرورت را یافته است تا در سرکوب این پدیده مذموم که سبب فقر میراث ملی کشورهای مبدأ می‌شود همکاری نمایند.
نخستین شکل این همکاری پذیرش معاهدات چند جانبه‌ای است که دولت‌های عضو را به همکاری در سطح حقوق عمومی در جهت جلوگیری از قاچاق اموال فرهنگی مسروقه یا اموالی که به طور غیرقانونی که کشورهای دیگر صادر شده است ملزم می‌کند که مهم‌ترین نمونه آن کنوانسیون ۱۹۷۰ یونسکو است.
دومین زمینه بروز این اصل همکاری توافقات دو جانبه است که طبق آن دولت‌های واردکننده این اموال فرهنگ می‌پذیرند برای مساعدت به دولت‌های دیگر در تلاش‌‌شان برای سرکوب قاچاق رو به افزایش اموال فرهنگی و به خصوص اشیای قدیمی تدابیر فوری اتخاذ نمایند. ایالات متحده آمریکا در انعقاد این نوع توافقات پیشگام بوده است.
