برای شناخت ضمانت حسن انجام تعهد، دو مبحث اختصاص یافته است که در مبحث اول، معانی و مفاهیم مربوط به ضمانت حسن انجام تعهد از جمله معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد کاملا روشن شده است هم چنین در این مبحث اقسام ضمانت و تعهد توضیح داده شده است.

مبحث دوم این فصل نیز به کاربردهای ضمانت حسن انجام تعهد در قراردادها و فواید ضمانت حسن انجام تعهد پرداخته شده است

هم چنین در این مبحث ضمانت حسن انجام تعهد با عناوین مشابه از جمله عقد رهن، ضمانت در قانون تجارت و عقد کفالت مقایسه شده است.

۱-۱- معانی، مفاهیم و اقسام ضمانت و تعهد

این مبحث دارای دو گفتار مستقل می‌باشد که در گفتار اول آن معانی و مفاهیم ضمانت و تعهد توضیح داده شده است و در گفتار دوم اقسام ضمانت و تعهد روشن شده است.

۱-۱-۱- معانی و مفاهیم

۱-۱-۱- ۱ ضمانت

واژه ضمان از ریشه «ضمن» مشتق شده است و به معانی مختلفی آمده است

در اصطلاح فقهاء ضمان بمعنی تعهد و بر عهده گرفتن است^[۱] و در حقوق کنونی گاه مترادف با مسئولیت نیز به کار می رود، اما به طور کلی برای ضمانت معانی مختلفی را بیان کرده‌اند و گاهی ضمانت را به عنوان یک معنای عام در نظر گرفته اندو گاهی به عنوان یک معنای خاص، که ضمانت در معنای عام خود شامل عقد ضمان و کفالت نیز می شود و برخی ضمانت را در معنای عام خود شامل عقد ضمان و حواله و کفالت دانسته اند^[۲]، اینگونه که هرگاه ضمان بدون هیچگونه قرینه ای به کار رود، مقصود از آن عقد ضمان است و اگر کلمه ضمان به همراه قرینه ای به کار رود که نشان دهد اراده طرفین عقد حواله یا کفالت بوده است، همان معنا برای ضمانت در نظر گرفته می شود، مطابق قاعده العقود تابعه للقصود، یعنی عقدها تابع قصدها هستند، نه الفاظ

در نتیجه اگر شخصی بخواهد با به کار بردن لفظ ضمان عقد کفالت را بیان کند باید بگوید ضمان تن یا ضمان از نفس.

ضمان در معنای خاص خود، ناظر به عقد ضمان است که در ماده ۶۸۴ قانون مدنی همین معنای ضمان آمده است و می‌گوید: عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد، متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له، و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند.

برخی از فقهاء در تعریف عقد ضمان گفته اند که «و المراد به الضمان بالمعنی الاخص قسیم الحواله و الکفاله، لا الاعم الشامل لهما (و هو التعهد بالمال) ای الالتزام به (من البریء) من مال مما ثل لما ضمنه للمضمون عنه^[۳]».

یعنی الف- منظور از ضمان، ضمان به معنای اخص آن است که در مقابل حواله و کفالت قرار دارد و ضمان به معنای اعم (یعنی مطلق تعهد و ا لتزام به چیزی خواه ‌در مورد اموال و خواه ‌در مورد انسان) منظور نمی باشد که شامل حواله و کفالت نیز می‌گردد.

ب- ضمان عبارت است از این که شخصی (یعنی ضامن) که ذمه‌اش از مالی که مثل آن را برای مضمون عنه ضامن شده است بری باشد نسبت به پرداخت آن مال متعهد یعنی ملتزم به پرداخت آن ]از سوی بدهکار (مضمون عنه) گردد[؛ ]در این حالت شخص متعهد را ضامن و طلبکار را مضمون له و بدهکار را مضمون عنه می‌گویند[

در این تعریف با توجه به قید «المال»، کفالت خارج می شود زیرا کفالت عبارت است از تعهد نسبت به ]حاضر کردن[ شخصی ]هرگاه که صاحب حق بخواهد[

و با وجود قید «البری» حواله خارج می شود و خارج شدن حواله بر این مبنا است که مشغول الذمه بودن محال علیه ]یعنی بدهکار بودن او[ به محیل ]حواله دهنده[ را به ازای آن مبلغی به آن حواله داده است، شرط است.

ضمانت در حقوق بین الملل عمومی در دو معنا استعمال می شود:

الف- ضمانت دولت ثالث در اجراء عهد نامه ای که بین دو یا چند دولت منعقد شده و دولت ضامن هم نفعی در ضمانت نداشته باشد و صرفا اقدام به صلاح یکی از طرفین کرده باشد، این ضمان را ضمانت فرعی گویند.

ب- تضمین یک یا چندموضوع (مانند بیطرفی یک کشور معین یا حفظ صلح و امنیت یک منطقه یا جهان یا حفظ پاره ای از مؤسسات اجتماعی) از طرف یک یا چند دولت به منظور حفظ منافع خود و طرفین یک عهدنامه این ضمان را ضمانت اصلی نامند.^[۴]

ضمانت در قانون تجارت به معنای ضمان تضامنی به کار می رودو منظور از آن عقد ضمانی است که به موجب آن ذمه ای به ذمه دیگر ضمیمه می شود و ممکن است به حکم قانون بوده و ناشی از عقد نباشد (ماده ۴۰۳ قانون تجارت) در گفتار بعدی، در مقام مقایسه ضمانت حسن انجام تعهد با این نوع ضمانت توضیحات بیشتری در خصوص ضمانت تضامنی داده شده است.

معنی لغوی تضامن

علامه دهخدا می‌گوید: تضامن مصدر باب تفاعل و در اصطلاح فارسی، ضامن یکدیگر شدن معنا شده است، البته این لغت از کلمات مجعول است و در کتب لغت به جای آن تضمین و تضمن را قید کرده‌اند.

در فرهنگ اصطلاحات معاصر تضامن به معنای همبستگی، اتحاد، انسجام، یکپارچگی، هماهنگی، همیاری، تشریک مساعی، دست به دست هم دادن و متحد شدن آمده است.

در معجم مصطلحات الفقهیه ذیل واژه تضامن می خوانیم: «التضامن فی الاصطلاح الاجتماعی هو التعاون المتبادل بین الافراد و بین الاعضاء المجموعات ….»

دکتر لنگرودی می فرماید: «واژه تضامن سابقه زیادی در فرهنگ ما ندارد و واژه ی معادل آن ضم ذمه به ذمه است»

در حقوق فرانسه برای تضامن، واژه solidarite را به کار می‌برند، استفاده از لغت Sdidavite به قرن هجدهم بر می‌گردد و از کلمه لاتین solidum اخذ شده است.

در حقوق انگلیس از واژه Joint و گاهی Joint and several استفاده می‌کنند و به نظر می‌رسد، این دو کلمه در کنار هم آثاری دارد، که تضامن در اصطلاح حقوق فرانسه دارا می‌باشد.

۲- مفهوم ضمانت

ضمانت اجراء، عبارت است از وسیله مستقیم یا غیر مستقیم برای انجام دادن الزامات قانونی (اعم از امر و نهی) و یا جبران زیان. زیان دیده ـ منظور از ضمان در اصطلاح حقوق مدنی آن است که به دلیل قرارداد یا غیرقرارداد، پرداخت مالی به عهده شخصی قرار گیرد. مثلا شخصی طی قراردادی با دیگری تعهد نماید که بدهی شخص ثالثی را بپردازد که این قرارداد از جمله عقود معین است که مواد ۶۸۴ تا ۷۲۳ قانون مدنی به تعریف و احکام این عقد اختصاص یافته است.

ماده ۶۸۴ قانون مدنی می‌گوید «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که به ذمه دیگری است به عهده بگیرد. متعهد را ضامن، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می‌گویند»

حال اختلاف شده است که آیا نتیجه ضمان حاصل از عقد ضمان، ضم ذمه ضامن بر ذمه بدهکار است و یا نقل ذمه بدهکار به ذمه ضامن به عبارت دیگر آیا پس از انعقاد عقد ضمان، ذمه بدهکار بری و ذمه ضامن مشغول می شود و در واقع بدهی از ذمه ای به ذمه دیگر منتقل می شود یا ذمه ضامن نیز علاوه بر ذمه بدهکار مشغول می شود.

این اختلاف نظر را که به اختلاف اشتقاق لغت منتسب کرده‌اند، در ادامه روشن تر خواهیم کرد.

٣- تدوین قوانین مناسب جهت حمایت از زنانی که قربانی ازدواج تحمیلی قرار گرفته اند. در این راستا می بایست قوانین و مقرراتی را تدوین نمود که پدر بدون رضایت قلبی و تمایل دختر نتواند او را وادار به ازدواج نماید، در این مورد می توان برگه رضایت نامه مکتوب و مورد تأیید مراجع قانونی ضمیمه سند ازدواج گردد و تعزیرات حکومتی که در اختیار قاضی و حاکم شرع است، ابزار مناسبی برای کنترل این پدیده باشد. والدینی که فرزندان خود را به اجبار و عدم تمایل او وادار به ازدواج نمایند، باید مورد مجازات و کیفر قانونی قرار گیرند.

۴- ضروری است از طریق آموزش و دانش افزایی والدین نسبت به روحیات جوانان، استقلال طلبی، احترام به انتخاب حق همسرگزینی دختران، از وقوع چنین شرایطی پیشگیری نمود. همچنین می توان از طریق رسانه های جمعی و همایش های علمی و کارگاه های آموزشی به خانواده ها آموخت که برای استحکام و دوام یک ازدواج کامیاب، شناخت و صداقت شروط اجتناب ناپذیر هستند و اگر این دو شرط با دقت مورد عمل قرار گیرد، می توان از ‌فریب‌کاری ها و حوادث تلخ و دردناک و جبران ناپذیر پیشگیری نمود. در همین راستا طراحی نظام و سیستمی هماهنگ از خواست دوراندیشانه پدران و رضایتمندی دختران لازم است، زیرا از یک سو پدران و مادران بر اساس تجربه هایی که در زندگی کسب کرده‌اند و وسعت فکر و اندیشه خود، می‌توانند آینده را پیش‌بینی کنند و از سوی دیگر جوانان خواسته های دیگری دارند؛ تلفیق این دو شرایط ضروری است.

رفتار والدین در زمینه ازدواج اجباری دختر با فرهنگ خانواده، ارتباط و همبستگی ویژه ای دارد، خانواده هایی که از رشد فرهنگی بالایی برخوردارند، در زمان ازدواج فرزندان نقش مشاور و راهنما را بر عهده می گیرند و با ارشاد فرزندان خود تصمیم گیری نهایی را بر عهده خود آن ها قرار می‌دهند و در برخی خانواده ها، والدین به جای فرزند تصمیم می گیرند، این امر گذشته از آنکه اخلاقاً نادرست است، از نظر حقوقی و قانونی نیز به درستی ازدواج لطمه می‌سازد.

۵- تعیین سن مناسب ازدواج یکی از اقدامات قانونی برای کاهش ازدواج های اجباری، تعیین سن مناسب برای ازدواج است، برخی روانشناسان سن ۲۳ تا ۲۹ سالگی را برای ازدواج پسران و سن ۲۲ تا ۲۴ سالگی را برای دختران پیشنهاد کرده‌اند (روزنامه همبستگی، ۱۶/۶/۱۳۸۲) و برخی دیگر از صاحب‌نظران سن ۱۸ سالگی را برای ازدواج توصیه می‌کنند. البته نکته اساسی این است که دختران و پسران در سنین مناسب که رشد فکری و بلوغ عقلانی یافته اند، ازدواج کنند و حق تصمیم گیری داشته باشند.

۶- ضروری است با سردفتردارانی که چنین ازدواج هایی را ثبت می‌کنند یا افرادی که بدون هماهنگی با این دفاتر، به اجرای عقد ازدواج اقدام می‌کنند، برخورد قانونی مناسب انجام پذیرد.

٧- کاهش هزینه های زندگی، مهار تورم، اشتغال زایی و بهبود ساختار اقتصادی جامعه و حمایت از خانواده های کم بضاعت که برای تأمین مخارج سنگین زندگی، دختران خود را برای ازدواج با افراد متمول مجبور می نمایند، جهت پیشگیری از این معضل اجتماعی کارساز خواهد بود.

٨- گردآوری آمار دقیق از ازدواج های اجباری در کشور جهت برنامه ریزی و سیاست‌گذاری کلان باید مد نظر قرار گیرد.

۳-۶-نتیجه گیری

ازدواج بدون رضایت زوجین از نظر قرآن و عقل و شرع و قانون پذیرفته نیست و تحمیل کردن ازدواج به فرزندان منع شده است تا جایی که قانون‌گذار در ماده ۱۰۷۰ قانون مدنی ذکر کرده رضایت زوجین شرط نفوذ عقد ا ست. این نکته ی بسیار مهمی است که والدین باید به آن توجه داشته باشند چون اگر عنصر رضایت در عقد ازدواج وجود نداشته باشد عقد باطل است حتی اگر سند ازدواج امضا کنند ولی قلبی رضایت نداشته باشد و به او ازدواجی تحمیل شده باشد عقد باطل است بلکه رضایت باید باطنی باشد. به نظر می‌آید یکی از دلایل سخت شدن ازدواج های امرزوی، در گذار بودن جامعه ما و گیر کردن جوانان و خانواده ها در بین سنت و مدرنیته است . مهمترین نتیجه ای که از این رساله گرفته می شود این است که باید قانون‌گذار قانونی را تدوین کند که صراحتا به امر ازدواج تحمیلی بپردازد و برای والدین مسئولیت مدنی بتراشد به عنوان مثال والدینی که ازدواجی را به فرزندانشان تحمیل کنند در مقابل خسارت مادی و معنوی ای که به قربانیان ازدواج تحمیلی وارد می‌آید مسئولیت مدنی دارند که تدوین همچنین قانونی هم جنبه ی کاهش ازدواج تحمیلی در جامعه را دارد و هم جنبه ی حمایت از قربانیان ازدواج تحمیلی و همان طور که در رساله توضیح دادیم مهمترین خسارتی که به متضررات ازدواج تحمیلی وارد می‌آید خسارت معنوی است بدون تردید می توان گفت هم در شرع و هم در قوانین موضوعه فعلی جمهوری اسلامی ایران امکان ورود ضرر و زیان معنوی به رسمیت شناخته شده است.‌بنابرین‏ به متضرران ازدواج تحمیلی این حق داده خواهد شد تا در کنار ضرر و زیان های مادی و در صورت ایراد آن ضرر، و زیان های معنوی را نیز که بر وی داده شده است مطالبه نماید. با وجود پیش‌بینی امکان مطالبه ی ضرر و زیان معنوی در نصوص قانونی، صدور حکم مبنی بر پرداخت خسارت معنوی با مشکل مواجه است که این مشکل معمولا در مرحله تعیین میزان ضرر وارده و نبود معیار صحیح و قابل اعتمادی که قضات محاکم با اقناع وجدان به تعیین میزان خسارت معنوی وارده بپردازند است ‌بنابرین‏ در هر مورد خاص باید سجید که با چه چیزی، مجتی علیه یا متضرر تشفی خاطر می‌یابد. و نمی توان در این مورد یک حکم کلی صادر کرد. که این کار حتی می‌تواند با اخذ نظر خود متضرر نیز صورت گیرد.در تحقیقات انجام شده برخی عقیده دارند از نظر اخلاقی زننده است افرادی که با ازدواج تحمیلی عواطف و احساسات آن ها جریحه دار شده است یا خسارت مادی بر آن ها وارد شده برای تبدیل این تالمات و خسارات به پول به دادگاه مراجعه کنند در پاسخ می توان گفت اگر اعتقاد به جبران خسارت معنوی و مادی توسط والدین با حفظ قداست ارزش های معنوی و معیارهای اخلاقی داشته باشد عدم جبران خسارت مادی و معنوی و بدون مسئولیت عامل ضرر نیز از لحاظ اخلاقی خوشایند نیست و عدم مسئولیت والدین در ازدواج تحمیلی موجب بی پروا شدن آن ها و افزایش ازدواج های تحمیلی و آسیب بنیان خانواده و در نهایت فساد یک جامعه می شود.

ذکر این نکته ضروری است که قانون گذار رفع ضرر معنوی را ضرروی دانسته است. این موضوع گیری شارع معرف اهتمام و جدیت ا و در برخورد با متجاوزین به حقوق معنوی و ترمیم خسارت وارده می‌باشد.هدف این رساله این بود که فرهنگ ازدواج این امر مقدس در جامعه ی ما بالا برود و از بسیاری از سنت های غلط و آداب و رسوم ناصحیح خودداری کنیم و بدانیم اسلام بر کمک والدین و دیگر اعضای خانواده به فرزندان در انتخاب همسر و تشکیل خانواده تأکید ‌کرده‌است و سفارش اکید به والدین در خصوص آسان نمودن امر ازدواج و خودداری از دشوار نمودن شرایط دارد. لذا والدین در عین حال که جایگاه ارزشمندی دارند و باید به فرزندانشان مشورت بدهند و مهمتر از آن رضایتشان شرط است باید به فرزندان آزادی انتخاب بدهند و از تصمیم گیری به جای آن پرهیز کنند..

منابع

پارسا،محمد زمینه ی روانشناسی،مؤسسه‌ ی انتشارات بعثت، ۱۳۷۰٫

توسلی، ‌غلام عباس، نظریه جامعه شناسی،انتشارات سمت،۱۳۷۳٫

از جمله این موارد می توان عقودی را مثال آورد که بر مبنای اعتماد و اطمینان بسته می شود . این گونه عقود در فقه اسلامی چنان که دیده ایم بیوع الامانات خوانده می شود درحقوق انگلیس مبتنی بر اعتماد^[۲۷] می خوانند که معادل آن در زبان حقوقی فرانسه است که با اصل حسن نیست در عقود پیوند دارد البته مصادیق این مفهوم کلی در نظامهای حقوقی مذبور تفاوت است اما مصادیق آن هرچه باشد اصل اعتمادی بودن عقد در همه این نظامها و منجمله در حقوق ایران ایجاب می‌کند که یک طرف عقد دیگر را از واقعیتی که درهر نظام حقوقی مبنای اعتمادی گشتن عقد است مطلع سازد. ^[۲۸]

در حقوق اسلامی در وظیفه بایع به افشای قیمت در بیوع الامانات باید به نکته باریکی توجه کرد: افشای قیمت در همه انواع این بیوع وظیفه نیست و تنها در عقد الشرکه می توان قائل به وجود چنین وظیفه ای شد زیرا در سه نوع دیگر بیع مساومه تولید و مواضعه بیع به صورت امانی در نمی آید مگر آنکه فروشند شخصاً درصدد افشای قیمت خرید خود بر آید بعبارت دیگر علت اعتمادی و امانی گشتن عقد تصمیم خود فروشنده است و اخذ این تصمیم در اختیار او است نه آنکه وظیفه او باشد اما درعقد الشرکه آنچه سبب امانی گشتن عقد می شود فروش قسمتی از مال به طور مشاع است و هنگامی که بایع این تصمیم را که در اختیار او است بگیرد آنگاه افشای قیمت واقعی که خود برای تحصیل مال پرداخته است وظیفه او می شود پس تا حدی که مربوط به افشای خود قیمت است تنها این نوع از بیوع الامات را می توان درحیطه بحث کنونی در آورد. اما ‌در همه انواع بیوع الامانات هنگامی افشای قیمت فروشنده باید نه تنها خود قیمت بلکه کلیه عوامل مؤثر در آن را ذکر کند. مثلا اگر در مقابل قیمتی که خود پرداخته شرطی ضمن آن بیع به نفع او شده بود باید آن را نیز ذکر و معادل ارزش آن از مبلغی که بابت قیمت داده است کسر کند بعبارت دیگر گرچه اصل افشای قیمت در اختیار فروشنده است هنگامی تصمیم بافشای آن گرفت وظیفه دارد از هر حیث صادق باشد در مقام مقایسه می توان از مورد مشابهی در حقوق انگلیس مثال آورد : هیچیک از طرفین عقد علی الاصول مواظف به سخن گفتن درباره چگونگی موضوع عقد نیست ولی اگر باختیار خود تصمیم به بیان آن گرفت , وظیفه دارد که صادقانه تمام جوانب امری را که درباره آن بیانی ‌کرده‌است توضیح دهد و گرنه بیان جزئی از واقعیت و سکوت درباره جز دیگر که در مجموع تصور غلطی به وجود آورد موجب تحقق سو عرضه می شود.
مورد دیگر در حقوق اسلامی ناظر بر عیوب است که فروشنده یا خریدار در صورت شخصی بودن ثمن باید وجود عیب را ‌به‌اطلاع مشتری برساند اگر چه در نوع این وظیفه که افشای عیب واجب است یا مستحب میان فقها اختلاف نظر است. ^[۲۹]

در حقوق ایران و فرانسه و انگلیس بارزترین و رائجترین مصداق عقد اعتمادی که یک طرف , بحکمت آگاهی انحصاری بر جوانب موضوع عقد و بحکم قانون موظف است کلیه اطلاعات مؤثر درعقد بیمه را افشا کند عقد بیمه است که این وظیفه را بیمه گذار بر عهده دارد.

در حقوق فرانسه عقد وکالت و شرکت مختلط از مصادیق عقد مبتنی بر اعتماد و لذا خودداری وکیل یا شریک از افشای اطلاعات موث درعقد تدلیس تلقی شده است درحقوق انگلیس نیز قرارداد بین شرکا در مشارکت واجد خصائصی از عقد اعتمادی بشمار می‌آید باضافه وظیفه صادر کنندگان اعلامیه پذیره نویسی خواه موسسین هنگام تأسيس شرکت و خواه مدیران افزایش سرمایه جز در مواردی ذکر می شد که وظیفه افشا کلیه اطلاعات لازم طبق مقررات قانونی وجود دارد در مقایسه با این برداشت معمول درحقوق انگلیس. می توان مقررات قانون جدید شرکت‌های سهامی ایران مصوب اسفند ۱۳۴۷ را متذکر شد که بموجب ماده ۹ آن مقررات تفصیلی برای مندرجات اعلامه پذیره نویسی پیش‌بینی شده است که تخلف از آن موجب مسئولیت مدنی و جزایی می شود ولی در واقع اگر قرار باشد اینگونه برداشت را تعمیم داد باید هر موردی را که قانون چنین وظیفه ای برای یکی از طرفین عقد قائل می شود جز این دسته ذکرکرد . ^[۳۰]

درحقوق انگلیس قراردادهای بیع زمین یا ضمانت را نیز جز عقود اعتمادی می گیرند. همچنین در بعض توافقهای که در میان اعضای یک خانواده می شود, همانند حقوق فرانسه که وجود رابطه اعتماد متقابل از خود قرارداد استنباط شود مثل موردی که میان اعضای یک خانواده موافقی بعمل آید افشا نکردن تمام واقعیات یا حفظ سکوت ممکن است تدلیس گردد همچنین در حقوق فرانسه اگر یکی از طرفین عقد ‌به اتکای خبرگی دیگری تن به عقد دهد سکوت خبره ممکن است سبب تحقق تدلیس شود در حقوق انگلیس چنانک ذیلاً واهیم دید تدلیس ناشی از وجود رابطه اعتمادی تحت عنوان تدلیس حکمی در می‌آید.

بدیهی است همچنان که در حقوق انگلیس تصریح می شود واقعیتی که مورد نظر است وباید افشا شود واقعیت در زمان انعقاد عقد است و ‌بنابرین‏ اگر در زمان افشا تمام واقعیت بدرستی بیان شود ولی بین زمان افشا و عقد فاصله ای افتد و در این فاصله تغییری در اوضاع و احوال حاصل گردد که در نتیجه آن امر افشا شده واقعیت قبلی خود را از دست دهد افشا کننده موظف است تغییر وضع را ‌به‌اطلاع طرف دیگر برساند و گرنه در هنگام عقد مرتکب تدلیس می شود ^[۳۱]

تدلیس حکمی در حقوق انگلیس در قلمرو قواعد اکوئیتی قرارداد. برای تحقق تدلیس در کامن لاو چنان که در ذیل عنصر روانی خواهیم دید صرف وجود عنصر مادی کافی نیست و ‌بنابرین‏ وجود رابطه مبتنی بر اعتماد به تنهایی سبب تدلیس نمی شود حال آنکه در اکوئیتی بنا به نظریه که معروف به نفوذ ناروا است و احکام آن در مقایسه با حقوق فرانسه یا ایران از جهتی تدلیس و از جهتی به اکراه مربوط می شود وجود رابطه ای اعتماد آمیز بین طرفین سبب تزلزل عقد آن می شود این رابطه ممکن است ریشه دار یا ثابت باشد مانند رابطه ابوین و اولاد قیم و مولی علیه یا اداره کننده تر است و منتفع یا موقت باشد مانند رابطه پزشک و بیمار یا کشیش و مومن ونظائر آن درتمام صور مذکور درفوق وجود رابطه اعتمادی بین طرفین بنظر محاکم اکوئیتی اماره نفوذ ناروا از طرف نفوذ پذیر و حکم تدلیس است مگر آنکه طرف با نفوذ نه تنها خلاف آن را ثابت کند بلکه همچنین در مواردی باید نشان دهد که عقد به غبطه طرف نفوذ پذیربوده است.

بعضی از موارد مذبور ممکن است در حقوق فرانسه تحت عنوان اکراه اخلاقی مطرح شود حال آنکه درحقوق انگلیس چنان که توضیح فوق روشن می‌کند نظریه نفود ناروا چه از دید تدلیس نگریسته شود و چه اکراه برخلاف حقوق فرانسه یا سلام یا ایران در واقع ارتباطی با توجیه رضایی عقد از حیث عیب یا فقدان رضا ندارد و بلکه مبتنی بر این اصل منصفانه است که هیچ کس نباشد از ضعف دیگری سو استفاد کند.

مبحث سوم

عنصر روانی تدلیس

عنصر مادی یعنی تظاهر خارجی به صورت کردار یا گفتار یا حفظ سکوت معمولا به تنهایی برای پیدایش تدلیس کافی نیست و بایدهمراه با عنصر روانی باشد به بیان دیگر پدیده آورنده عنصر مادی باید قصدی از آن داشته باشد که با ویژگی های مقرر در هر یک از نظامهای حقوقی تحت بررسی تطبیق کند و طرف عقد نیز باید تحت تاثیر آن تن به بستن عقد دهد پس عنصر روانی را باید از دو دیدگاه نگریست: از نظر مدلیس که چگونه قصدی داشت و از نظر مدلس که چه تاثیری از آن پذیرفت.

‌بنابرین‏ اگر ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین باشد، بایع نمی تواند بدون اذن مشتری آن را قبض کند زیرا که تعیین فردی از افراد ثمن در اختیارمشتری می‌باشد نه بایع. مثلاً اگر مشتری مصداق کلی را تعیین و بنام فروشنده بسته بندی کند و به مؤسسه‌ حمل و نقل بسپارد، ازآن تاریخ است که بایع مالک ثمن می‌گردد و در نتیجه می‌تواند ثمن را قبض کند(همان).

نتیجتاً ‌در مورد ثمن عین معین اذن مشتری لازم نیست و ‌در مورد ثمن کلی فی الذمه و کلی در معین اذن مشتری لازم است.

۲-۴-۱-۱-۳- تنفیذ قبض از جانب مشتری

دیدیم که اگر ثمن کلی باشد برای قبض آن اذن مشتری لازم است و چنان چه بدون اذن مشتری قبض گردد، قبض نامشروع و درحکم عدم قبض است. اما اگر مشتری چنین قبضی را تنفیذ کند، قبض مذبور به قبض مشروع تبدیل می‌گردد و فرد قبض شده ثمن تلقی می‌گردد و در نتیجه برای بایع خیار تأخیر به وجود نمی آید(کاتوزیان، ن.۱۳۷۶، ج۵، ص۹۱۸).حال سوال این است که از جهت آثار حقوقی، از چه زمانی رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن به بایع که قانوناً حق قبض را نداشته، موجب مشروعه شدن قبض می‌گردد؛ زمان قبض ثمن یا زمان رضایت مشتری.

شیخ انصاری اول فایده بحث را بیان می کند، ایشان می فرمایند: ثمره ای که برای کاشفیت یا مثبتیت مترتب می شود این است که اگر قبل ازسه روز، بایع ثمن را قبض کند ومشتری بعد از سه روز اجازه کند، در این صورت بنا بر نظر کاشفیت خیار بایع ساقط می شود اما بنا بر نظریه مثبتیت گویا قبض الان واقع شده ولذا مسقط خیار تأخیر ثمن نمی باشد (انصاری، ۱۳۷۵، ص۲۴۵).

زیرا قبض ثمن بعد از سه روز صورت گرفته ونه قبل از آن. سپس ایشان نظر قوی تر را نظر مثبت می دانند یعنی رضایت بعدی مشتری، قبض را از زمان حصول رضایت مشروع می‌سازد ونه زمان قبض آن. به نظر می‌رسد که نظر صحیح همان نظر شیخ انصاری باشد. در تأیید آن نائینی می‌گوید، اذن بعدی مشتری می‌تواند قبض را صحیح بنماید وموجب مشروع شدن قبض از زمان حصول رضایت بشود، زیرا اذن مالک درعقد فضولی که ‌بر نظر کشف برقرار شده به وسیله دلایل و مدارک خاص آن در خصوص معاملات ایجاد شده است ونمی توان آن را در این مورد قیاس نمود(نائینی.۱۴۱۳٫ج ۱، ص۵۵۶).

‌بنابرین‏، دلایل مشروع گشتن قبض در زمان حصول رضایت را می توان بدین گونه برشمرد. اولاً: رضایت بعدی مشتری، در حقیقت، سبب تحقق مشروعیت قبض ثمن می شود. ‌بنابرین‏ همانند امور طبیعی، در امورتشریعی، اثرمسبب به دنبال پیدایش مؤثر و سبب وجود می‌یابد، نه قبل از آن. مگر اینکه خلاف آن مقرر شود. دوماً : این مورد را نمی توان با معامله فضولی مقایسه کرد و از ماده ۲۵۸ق.م استنباط کرد که رضایت بعدی مشتری نسبت به قبض ثمن مانند اجازه مالک در عقد فضولی است زیرا وضع ماده ۲۵۸ ق.م و حکم به آن بر اساس قول کشف، خلاف قاعده و مبتنی بر دلایل خاصی است که در حقوق امامیه مورد توجه قرارگرفته است.

۲-۴-۱-۱-۴ – متعذرشدن قبض ثمن

اگر در خلال سه روز اول عقد، بایع مبیع را به مشتری تسلیم کند ولی قبض ثمن متعذرگردد، بعضی ازفقها معتقدند که بایع می‌تواند بیع را فسخ کند زیرا اومتحمل ضرر می‌گردد (نراقی، ۱۴۰۵، ج۲، ص۳۸۷). بعضی دیگر می‌گویند : اگر دفع ضرر با گرفتن عین مبیع به ‌عنوان تقاص امکان پذیرباشد، بایع حق فسخ دارد والا برای فسخ فایده ای متصورنمی باشد، زیرا دفع ضرر از بایع صورت نمی گیرد. (اشرفی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۸۵)

به نظر می‌رسد که در این مورد بایع حق خیار تأخیر نخواهد داشت چرا فقها و حقوق ‌دانان معتقدند که که یکی از شرایط خیار تأخیر ثمن، عدم تسلیم مبیع می‌باشد که درمسأله بالا، مبیع تسلیم شده است (نجفی.۱۳۱۴، ص۵۳، حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۷۵۵).

‌بنابرین‏ دلیلی برای ثبوت خیار تأخیر وجود نخواهد داشت وخیار مزبورساقط می شود وموجبی هم برای عودت آن نمی توان یافت. ‌اگر هم گفته شود در این حالت بایع متحمل ضرر می‌گردد باید بگوئیم که با توجه به قاعده اقدام، بایع خود اقدام به ضرر خود نموده و هیچ کس او ‌را ملزم به تسلیم مبیع نکرده است.

۲-۴-۱-۱-۵- برگشت ثمن به مشتری پس از تأدیه آن به بایع

از نظر فقها اگر قبل از انقضا سه روز، فروشنده مبیع را به خریدار تسلیم کند یا خریدار ثمن را در اختیار بایع بگذارد، خیار تأخیر ایجاد نمی شود و موضوعا منتفی است اگرچه پس از قبض و اقباض، دوباره مبیع به بایع و ثمن به مشتری برگردد (شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،ص۴۵۸ .انصاری، ۱۳۷۵،ص۲۲۵).

قانون مدنی نیز در این مورد در ماده ۴۰۴ ق.م اعلام می‌دارد که :« … یا مشتری تمام ثمن را به بایع بدهد دیگر برای بایع اختیارفسخ نخواهد بود اگر چه ثانیاًً به نحوی ازانحاء … ثمن به مشتری برگشته باشد».‌بنابرین‏ اگرمشتری در خلال سه روز اول عقد، تمام ثمن را به بایع تأدیه کند، ولی بعداً ثمن به مشتری بازگردد، مثل اینکه بایع آن را به او بفروشد، صلح کند، قرض دهد یا به عاریه دهد بایع دیگر دارای خیارتأخیر نمی گردد. چون با تادیه ثمن خیار بایع ساقط می‌گردد و دلیلی نیز برای عودت آن وجود ندارد. در این مورد فرقی نیست که برگشت ثمن به مشتری به ‌عنوان مالکیت باشد یا اینکه فقط ثمن تحت اختیاراو قرار گیرد مانند عقد اجاره(کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

۲-۴-۱-۱-۶- تأدیه ثمن معیوب و متعلق به غیر

در این مورد محقق حلی می فرمایند:«اگر بعد از قبض ثمن معلوم شود که تمام یا مقداری از آن مال دیگری است حکمش همین است که قبض، به منزله عدم آن می‌باشد».

‌بنابرین‏ لازم است که مشتری مالک مالی باشد که به ‌عنوان ثمن به مالک می پردازد والا تأدیه ثمن درحکم عدم می‌باشد ومانند آن است که اصلاً چیزی پرداخت نشده باشد، خواه کل ثمن متعلق به غیر باشد یا جزئی ازآن. ‌بنابرین‏ بعد از مدت سه روز برای بایع خیار تأخیر ثابت می شود(محقق حلی، ۱۴۰۵، ص۵۸۵).

آنچه را که گفته شد می توان ازماده ۲۶۹ ق.م نیز استنباط نمود. چرا که طبق این ماده برای تحقق ایفای تعهد، لازم است تأدیه کننده مالک مالی باشد که به متعهد له تسلیم می‌کند و یا از طرف مالک ماذون درتسلیم باشد.

مسائل مختلف حقوق بین ­الملل عمومی، خصوصی و جزایی هر کدام به نوعی در حقوق هوایی مطرح می­شوند. از طرفی، حقوق هوایی تنظیم کننده روابط میان دول است و مسائلی از قبیل اینکه کشورها نسبت به قلمرو هوایی خود چه حقوق و تکالیفی دارند؟ هواپیمای کشوری به هنگام پرواز در فضای کشوری دیگر چه مقرراتی را باید رعایت کند؟ آیا کشورها حق تعیین دالان­های هوایی را در فضای کشور خود، برای تردد هواپیماهای بیگانه دارند؟ آیا هواپیماهای کشوری به هنگام پرواز بر فراز کشورهای دیگر آزادند هر نوع کالایی با خود حمل نمایند؟

هواپیماها به هنگام پرواز در دالان های بین ­المللی چه مقرراتی را باید رعایت کنند؟ حقوقی (عمومی) هوایی ‌به این سوالات که در روابط بین دولت­ها مطرح می‌شوند، پاسخ می­دهد. حقوق هوایی روابط میان اشخاص (حقیقی و حقوقی) را هم تنظیم می­ کند. از آن جمله ‌می‌توان به حقوق بین مسافر و متصدی حمل و نقلی که موارد مقرر در معاهدات را رعایت نکند چه مجازاتی در نظر گرفته شده است ؟ در صورت وارد آمدن خسارت به وسایل شخصی مسافر، او تا چه زمانی می ­تواند علیه متصدی حمل و نقل شکایت نماید؟ بیشترین میزان غرامتی که ممکن است به فرد خسارت دیده پرداخت شود. چقدر است این مسایل که در حقوق (خصوصی) هوایی مطرح می­شوند موضوع کتاب «حقوق حمل و نقل بین ­المللی هوایی» است که مؤلف در کتاب مذبور آن­ها را مورد بررسی قرارداده است. حقوق بین ­المللی جزایی نیز در حقوق هوایی جایگاهی دارد. ممکن است کسی خلبان خدمه و مسافران هواپیما را به مرگ تهدید نموده، هواپیما را برباید، عده ای تروریست به تأسیسات فرودگاهی حمله و امنیت هواپیما را به خطر بیندازد. شخصی در داخل هواپیما مواد منفجره حمل نمایدو…

گفتار دوم: حقوق هوایی و حقوق فضایی

توسعه صنعت هواپیمایی، موجب اختراع وسایل پیشرفته پرنده از جمله فضاپیماها و موشکهای فوق مدرن گردید،که به نوبۀ خود زمینه تسخیر فضای ماورای جو و دسترسی به کرات و فضا را برای بشر فراهم نموده است. این امر زمینه ساز پیدایش رشته جدیدی در حقوق بین ­الملل به نام حقوق فضا شده ومعاهدات متعددی در خصوص اصول حاکم بر فعالیت دول در زمینه اکتشاف و استفاده از فضای ماورای جو، بازگشت فضا نوردان و باز گردانیدن اشیای پرتابشده به فضا، منع آزمایش سلاح­های هسته­ای و مسئولیت بین ­المللی ‌در مورد خسارات ناشی از اجسام فضایی، بین دولت­ها منعقد گردیده است. هرچند این رشته جدید و جالب از حقوق بین ­الملل، به گونه ­ای با حقوق هوایی ارتباط دارد، ولی به دلیل ویژگی‌های متفاوت آن، بحث و بررسی و تدوین موضوعات آن مقال و مجال دیگری را طلب می­ کند.^[۱۵]

منابع حقوق هوایی

با توجه به ویژگی‌های حقوق هوایی که آن را از دیگر شاخه­ های حقوق بین ­الملل متمایز می­سازد، نظریات مختلفی به منابع آن اظهار شده است . منابع حقوق هوایی را ‌می‌توان به ترتیب زیر احصا نمود.

معاهدات بین ­المللی

معاهدات دوجانبه و چندجانبه، چون با رضایت دولت­ها ایجاد می­شوند و روشن­ترین قواعد را وارد حقوق بین ­الملل ‌می‌کنند، معتبرترین و دقیق­ترین منبع حقوق هوایی به شمار می­روند و چون سرچشمه تعهدات جدید و باعث پیشرفت و توسعه حقوق هوایی می­شوند، دارای ارزش و اعتبار خاص می­باشند. در تمامی زمینه ­های عمومی، خصوصی و جزا معاهداتی تصویب شده است که پایه و اساس حقوق هوایی را تشکیل می­ دهند. از مهمترین معاهدات در حقوق عمومی ‌می‌توان به کنوانسیون شیکاگو^[۱۶]، در حقوق خصوصی به کنوانسیون­های ورشو و مونترال و در حقوق جزا به کنوانسیون­های توکیو، مونترال و لاهه اشاره کرد که کنوانسیون­های مربوط به حقوق عمومی و جزا در این تحقیق مورد بحث قرار خواهند گرفت.

یکی از حقوق ‌دانان،^[۱۷] قراردادهای بین دولت­ها و متصدیان حمل و نقل هوایی و نیز قراردادهای بین متصدیان حمل و نقل هوایی را از منابع حقوق هوایی شمرده است. به نظر می­رسد که این نوع از قراردادها جزو منابع حقوق هوایی به شمار نیایند؛ زیرا این نوع قراردادها فقط بین متصدیان حمل ونقل که در انعقاد قرارداد دخالت داشته اند، معتبر بوده، اصولاً برای دیگران منشأ حقوق و تکالیفی نیستند و به همین دلیل عمومیت قانون را ندارند.

عرف

دولت­ها عملاً در روابط خود از قواعد بسیاری که در قراردادها نیامده است پیروی ‌می‌کنند و از نظر حقوقی خود را موظف به مراعات آن می­دانند. مجموعه این قواعد که از رفتار دولت­ها ‌می‌توان استخراج کرد، عرف نامیده می­ شود. عرف به طورکلی، ابتدایی­ترین و اصیل­ترین منبع حقوق است. در حقوق هوایی عرف اهمیت ویژه­ای دارد و قواعد عرفی بخش اعظم این رشته از حقوق را تشکیل می­ دهند. معاهدات حقوق هوایی از همان ابتدای شکل­ گیری این رشته، تدوین یافته­اند. عرف در تشکیل و توسعه حقوق هوایی نقش به سزایی داشته است. به عنوان مثال در بین سال­های ۱۹۱۴ و ۱۹۱۸، حاکمیت به عنوان یک قاعده عرفی در حقوق هوایی مطرح و در قوانین بسیاری از کشورها وارد شد و در سال ۱۹۱۹ در معاهده پاریس نیز به تأیید رسید یا اینکه دولت­ها حق حمله به هواپیمای کشوری را ندارند عرفا پذیرفته شده و تاکنون اتفاقاتی که افتاده شدیداًً مورد انتقاد دولت­ها و شرکت­های هواپیمایی قرارگرفته و حتی موجب شده است حمل و نقل هوایی به کشور حمله کننده برای مدتی متوقف گردد. مثالهایی در این خصوص در بخش­های بعدی این کتاب مطرح خواهد شد.

دکترین

بحث ‌در مورد منابع حقوق بین ­الملل را معمولاً از عرف و یا معاهدات آغاز می­ کند که منابع اولیه حقوق بین ­الملل و در عین حال مهم ترین آن­ها شمرده می­شوند. اما یکی از حقوق ‌دانان معروف این رشته^[۱۸]، با اشاره به خصوصیات حقوق هوایی، از جمله تحول سریع آن، معتقد است که دومنبع مذبور نقش عمده­ای در توسعه آن نداشته­اند. وی در ارائه ترتیب منابع حقوق هوایی، اولویت را به دکترین داده که نقش عمده­ای در پیشرفت آن داشته است. نقش دکترین را در توسعه حقوق هوایی نمی­ توان انکار کرد ولی طرح آن به عنوان مهم­ترین منبع، جای تأمل دارد.