• • درک احساسات

• اداره و مدیریت احساسات(دیگوسپ^[۹۵]،۲۰۰۲).

۲-۲-۲-۹-۱-۲٫الگوی غیر شناختی بار- آن:

تنظیم قابلیت ها، صلاحیت ها و مهارت های افراد برای موفقیت در مقابله با فشارها و تقاضاهای محیطی بر توانایی افراد تاثیر می‌گذارد.الگوی غیر شناختی بار-آن دارای پنج بعد به شرح زیر است:

• • هوش هیجانی درون فردی

• • هوش هیجانی میان فردی

• • سازگاری

• • مدیریت استرس

• خلق و خوی عمومی(خوش بینی)(گاردنر و استاف^[۹۶]،۲۰۰۱).

۲-۲-۲-۹-۱-۳٫ الگوی شایستگی گلمن:

گلمن هوش هیجانی را به عنوان توانایی شناسایی احساسات خود ودیگران برای برانگیختن خود و اداره احساسات در خود و دیگران تعریف کرد(بارزیل، سلاکی^[۹۷]، ۲۰۰۳).از نظر گلمن هوش هیجانی ترکیبی از مهارت هاست که این مهارت ها به توانایی فرد در اداره و نظارت بر احساسات خودش و هم چنین در سنجش دقیق حالت های احساسی دیگران و نفوذ بر نظریات دیگران کمک می‌کند(گلمن،۱۹۹۵).

به طور کلی گلمن مفهوم هوش هیجانی را در دو بعد وسیع تفسیر کرد که مهارت های فردی ^[۹۸]و اجتماعی^[۹۹] نام داشتد. مهارت های فردی خودآگاهی، خود تنظیمی، خود برانگیختگی و مهارت های اجتماعی مهارت های همدلی و ارتباطات مؤثر می‌باشد(گلمن،۱۹۹۵).

به عبارتی سه مهارت اول با شناسایی، استدلال، تسهیل و درک احساسات درونی فرد مرتبط است و فرد می‌تواند بر اساس آن در خود انگیزه ایجاد و تعهد کند که آماده ی ورود به مرحله بعد یعنی ارتباطات مؤثر است.دو مهارت بعدی در ارتباط با دریافت، شناخت، درک احساسات، انگیزه ها و حالت های درونی دیگر فرد است، که با آگاهی ازآن ها می توان روابط سالم و مؤثری با آن ها برقرار کرد.گلمن در کتاب هوش هیجانی خود بیان می‌کند که توانایی‌های ذکر شده درالگو لازم هستند،ولی کافی نیستند(گاردنر و استاف،۲۰۰۱).

هوش هیجانی

مهارت های فردی

مهارت های اجتماعی

ارتباط اجتماعی

خودبرانگیختگی

خودتنظیمی

خودآگاهی

همدلی

شکل۲-۳٫ الگوی هوش هیجانی گلمن

۲-۲-۲-۱۰٫ سیرتاریخی هوش هیجانی:

حس تسلط بر نفس خود، یعنی توانایی مقاومت در برابر طوفان های هیجانی که سرنوشت بر پا می‌دارد، از زمان سقراط به عنوان صفتی پسندیده مطرح بوده است.

دوبوا فرهیخته یونانی، لغت یونانی باستانی Sophrosyne را که معادل آن بوده است به معنای”تفکر و هوش در اداره زندگی شخصی، تعادل وخرد متعادل” ترجمه ‌کرده‌است. رومی ها و کلیسای قدیمی مسیحیت آن را temperantion خوانده اند که به معنای فک نفس، فرو نشاندن هیجان های افراطی بوده است.هدف، دست یابی به تعادل است نه سرکوب کردن هیجان ها. هر احساسی در جای خود، ارزش واهمیت خاص خود دارد. زندگی بدون شور و احساسات، به زمین بایر سنگینی می ماند که سرشار از بی حاصلی است و از غنای زندگی بریده و مجزا شده است.اما به نظر ارسطو، احساس مناسب مطلوب است یعنی احساسی که با موقعیت تناسب دارد(اکبرزاده، ۱۳۸۳).

۲-۲-۲-۱۱٫سیر تکاملی هوش هیجانی:

همواره مشاهده ی افرادی که موفقیت های عظیمی کسب کرده‌اند، نظر دانشمندان و محققان را به بررسی این موضوع معطوف داشته است که چه عامل یا عواملی سبب موفقیت آنان شده است و این که چگونه افرادی با توانایی ها و موقعیت های یکسان، موفقیت های بسیار متفاوت دارند، سال های زیادی پژوهشگران در پاسخ ‌به این سوال به هوش و توانایی ذهنی بالاتر در افراد موفق اشاره کرده و آن را عامل اساسی در پیشرفت دانسته اند.اما به مرور زمان مشخص شد که هر چند توانایی‌های ذهنی و شناختی تا اندازه ای با پیشرفت و موفقیت رابطه دارند، اما تنها کلیدپیش بینی موفقیت نیستند، زیرا افراد زیادی را می توان یافت که به رغم هوش مناسب و توانایی‌های ذهنی فوق العاده خوب، موفقیت های مطلوبی کسب نکرده اند. لذا محققان در سال های اخیر به عوامل غیر شناختی پرداخته و در تعیین اهمیت عوامل غیر شناختی در موفقیت، به نتایج قابل ملاحظه ای دست یافته اند(صالحی،۱۳۸۵).

واقعیت آن است که مفهوم هوش هیجانی دریچه جدیدی در علم روان شناسی گشود.از سال ۱۹۷۰ تحقیقات وسیعی در این زمینه آغاز گشت تا آن که واژه هوش هیجانی به عنوان اصطلاحی جدید در دایره المعارف آکسفورد تا سال ۲۰۰۲ آورده شد. در سال ۱۹۸۰ بار-آن برای اولین بار مخفف بهره هیجان را برای مجموعه ای از توانایی ها به کار برد و اولین آزمون را در این مورد ساخت.سپس اصطلاح “هوش هیجانی”در مجموعه مقالات دانشگاهی جان مایر و پیتر سالوی به سال ۱۹۹۳-۱۹۹۰ هویدا شد و آن ها نیز مفهوم اساسی خود را برای اولین بار با عنوان “هوش هیجانی” به چاپ رساندند. در سال ۱۹۹۵ دانیل گلمن این مفهوم را در پر فروش ترین کتاب خود با عنوان “هوش هیجانی”مطرح ساخت(اکبرزاده،۱۳۸۳).

۲-۲-۲-۱۲٫ویژگی های افرادی که هوش هیجانی بالا دارند

قبل از مطرح شدن هوش هیجانی همه نگاه ها معطوف به هوش شناختی بود اما امروزه عقیده بر این است که هوش شناختی در بهترین شرایط تنها بیست درصد از موفقیت ها را باعث می شود و هشتاد درصد موفقیت ها به عوامل دیگر وابسته است و سرنوشت افراد در بسیاری از مواقع در گرو مهارت هایی است که هوش هیجانی را تشکیل می‌دهد. هوش هیجانی تا حدودی پیش‌بینی موفقیت را ممکن می‌سازد و نشانه برتری احساس(دل)به عقل (سر) نمی باشد بلکه نقطه تلاقی احساس و عقل است(گلمن^[۱۰۰]،۱۹۹۵).

شواهد بسیاری ثابت می‌کنند، افرادی که مهارت هیجانی دارند، یعنی کسانی که احساسات خود را به خوبی می شناسند وهدایت می‌کنند و احساسات دیگران را نیز درک و به روشی اثربخش با آن برخورد می‌کنند، در هر حیطه ای از زندگی ممتازند. افرادی که در مهارت های عاطفی شان به خوبی رشد یافته اند، در زندگی خویش خرسند و ‌کار آمدند و عاداتی فکری در اختیار دارند که موجب می شود آن ها افرادی مولد و کارآمد باشند. افرادی که نمی توانند در زندگی عاطفی خود تسلط داشته باشند، درگیر کشمکش درونی هستند، همین ازتوانایی آنان در انجام کار متمرکز و تفکر روشن می کاهد(گلمن،۱۳۸۰).

هم چنین گلمن معتقد است که هوش هیجانی بالا می‌تواند کیفیت عمومی زندگی و موفقیت های شخصی و اجتماعی فرد را ارتقا دهد(مهانیان خامنه، ۱۳۸۵).

۲-۲-۲-۱۳٫اندازه گیری هوش هیجانی

تحول مدل های نظری هوش هیجانی به صورت همزمان موجب تحول ابزارهای سنجش این سازه نیز شده است.به طور کلی ابزارهای سنجش را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

۲-۲-۲-۱۳-۱٫ مقیاس ترجیحی:

چند نمونه معروف از این مقیاس ها عبارتند از پرسشنامه ی بهره هیجانی بار-آن، مقیاس سبک ادراک عواطف بارنت، تست نقشه ی بهره ی هیجانی کوپر و ساواف، پرسشنامه ی قابلیت های هیجانی(ECI)که توسط گلمن، هی و همکارانشان(۱۹۹۹)، طراحی شده است، پرسشنامه ی هوش هیجانی که توسط نیکولاس اسکات و همکارانش(۱۹۹۸) تهیه گردیده و مقیاس رگه ی فراخلقی که توسط سالوود و همکاران ساخته شده است.

۲-۲-۲-۱۳-۲٫ مقیاس عملکردی:

۴- قرارداد الکترونیکی

قرارداد الکترونیکی قراردادی است که، با بهره گرفتن از ابزارهای الکترونیکی ایجاد و در صورت نیاز امضاء می‌گردد. در روند انعقاد این نوع قراردادها قلم و کاغذ جایگاهی ندارد و نقش آن ها را ابزارهای الکترونیکی بر عهده گرفته اند. اتاق بازرگانی بین‌المللی، قراردادهای الکترونیکی را با عنوان «روند خودکار انعقاد قرارداد از طریق رایانه های طرفین، خواه به صورت شبکه ارتباطی باشند و خواه از طریق انتقال پیام های الکترونیکی »تعریف می‌کند^[۷۲].

یکی از ارکان اساسی تشکیل قرارداد معتبر در همه سیستم های حقوقی وجود قصد معتبر برای ایجاد رابطه حقوقی است. از آنجا که قصد،یک عنصر روانی است لذا طبیعتاً مختص شخص حقیقی است. اراده باطنی اشخاص در صورتی دارای نفوذ حقوقی است که به نحوی اعلام شود و وجود خارجی یابد.بیان اراده نیز می‌تواند به هر طریقی صورت گیرد؛ الفاظ، اشارات و حرکات مانند موردی که فردی فاقد تکلم است یا در قالب یک نوشته مانند ارسال فکس یا نامه پستی بیان گردد. طبق ماده “۱۹۱ ق.م.” برای تحقق عقد صرف مقرون بودن عقد به چیزی که دلالت بر قصد انشاء نماید کافی است.

در انعقاد قرارداد از طریق وب سایت ها نیز در خصوص احراز قصد معتبر طرفین و تلاقی اراده آن ها فی نفسه مشکلی وجود ندارد.دارنده وب سایت خدمات یا کالایی را عرضه می‌کند و حاضر می شود آن را با شرایط مندرج در وب سایت بفروشد که دلالت بر قصد قانوناً الزام آور وی دارد. کسی که قصد انعقاد قرارداد با شرایط اعلام شده را دارد، آن شرایط را می پذیرد و مراحل تعیین شده از قبل را طی می‌کند و در نتیجه قرارداد با وجود سایر شرایط تشکیل می شود، پذیرش شرایط و ضوابط و طی مراحل سفارش نشان از قصد وی بر انعقاد قرارداد است. در تشکیل قرارداد از طریق وب سایت نقش نماینده الکترونیکی^[۷۳] مطرح می شود. مخصوصاً در مواردی که ممکن است نماینده الکترونیکی از سطحی از ابتکار و خلاقیت برخوردار باشد که خود بتواند هم ارز نماینده واقعی در فضای سنتی در محدوده اختیارات نوشته شده تصمیم بگیرد و عمل کند.

آن چه به نظر می‌رسد این است که نمایندگان الکترونیکی چیزی بیش از ابزارهای ارتباطی نبوده و مسیر تلاقی اراده های طرفین هستند با این وصف که ابزارهایی با قابلیت بالا بوده که می‌توانند دستورات از پیش نوشته شده را دقیقاً اجرا کنند. ‌بنابرین‏ نباید تصور شود که نمایندگان الکترونیکی قرارداد را منعقد می‌کنند. بلکه این خود طرفین هستند که قرارداد را منعقد و اراده های خود را از طریق نماینده الکترونیکی ابراز می‌کنند^[۷۴].

قرادادهای استفاده از فضای مجازی در زمره قراردادهای الکترونیکی محض (خالص) اند چرا که غالباً همۀ مراحل تجارت در فضای مجازی انجام می‌گیرد. کالای مورد نظر دیجیتالی بوده، معامله آن به شیوه دیجیتالی انجام می شود و تسلیم آن نیز به روش دیجیتالی صورت می‌گیرد. سازمان ها و شرکت هایی که تجارت الکترونیکی محض انجام می‌دهند به سازمان های مجازی آن لاین^[۷۵] معروف اند^[۷۶].البته به ندرت مواردی وجود دارد که در قراردادهای استفاده از فضای مجازی طرفین رو در رو به توافق برسند و حتی ‌در مورد مفاد قرارداد چانه زنی کنند. برخلاف اینکه بعضی تصور می‌کنند هر گاه قرارداد به شکل سنتی منعقد شود، حتی اگر اجرای آن نیز در فضای سایبر به وقوع بپیوندد، نباید آن را الکترونیکی دانست^[۷۷] ، چنانچه تنها یک بعد از تجارت ،الکترونیکی باشد ، باز هم تجارت الکترونیکی به آن اطلاق می‌گردد اما از نوع تجارت الکترونیکی جزئی^[۷۸] (نسبی)^[۷۹] و آنچه مسلم است تسلیم در این قراردادها دیجیتالی است.

با توجه به مطالبی که عنوان شد ،قرارداد استفاده از فضای مجازی را می توان اینگونه تعریف کرد: پیوستن به قراردادی نمونه متشکل از عقود متعدد که از طریق امواج الکترونیکی صورت می پذیرد. به عبارت بهتر می توان گفت: قرارداد استفاده از فضای مجازی عمدتاً ملحق شدن به نمونه قرارداد الکترونیکی است که شامل تعهدات متعددی در جهت بهره وری از فضای ناملموس حاصل از شبکه های رایانه ای می‌باشد.

گفتار دوم: اقسام قراردادهای استفاده از فضای مجازی

۱- قراردادهای خدمات سروری

برای اتصال به اینترنت باید به رایانه ای وصل شد که قبلاً به شبکه اینترنت وصل شده است. هزینه ای که برای استفاده از اینترنت داده می شود در حقیقت هزینه وصل ‌به این رایانه است، نه هزینه استفاده هایی که از شبکه اینترنت می شود. شرکت هایی که امکان برقراری این اتصال را مقدور می‌سازند «مراکز ارائه دهنده خدمات اینترنتی^[۸۰]»نامیده می‌شوند. در مفهومی دیگر این مراکز را «سرور^[۸۱]» نیز می‌نامند و اشخاصی که با پرداخت مبلغی به عنوان حق اتصال به اینترنت، از طریق این مراکز به اینترنت وصل می‌شوند «مشتری^[۸۲]» می‌گویند. (در ایران ‌به این مراکز «رسا» نیز گفته می شود^[۸۳]. ) اینترنت از پیوند تعداد بی شماری شبکه های ارتباطی کامپیوتری کوچک و بزرگ که حاوی اطلاعات متنوع می‌باشد تشکیل می شود . یک فرد متصل به شبکه اطلاع رسانی و اینترنت تنها مشاهده گر و مرورگر اینترنت نمی باشد بلکه جزئی از این شبکه بوده و می‌تواند با آن تبادل اطلاعات نماید. یک رسا یا (ISP) اتصال به شبکه اطلاع رسانی و اینترنت را فراهم می آورد و جزء‌ ضروری دسترسی و اتصال افراد به شبکه اینترنت می‌باشد.این مراکز را می توان چنین تعریف کرد: شرکتی که امکان دسترسی به اینترنت را فراهم می‌کند.یعنی در ازای پرداخت مبلغی به طور ماهیانه مراکز ارائه دهنده خدمات به شما یک بسته نرم افزاری، رمز عبور، نام کاربری و شماره تلفنی برای دسترسی به اینترنت می‌دهد.

با بهره گرفتن از مودم می توان وارد اینترنت شد و در آن به جست و جو پرداخت و نامه الکترونیکی ارسال و دریافت نمود. علاوه بر ارائه خدمات به افراد ،مراکز ارائه دهنده خدمات اینترنتی به شرکت های بزرگ نیز خدمات ارائه می‌دهند ‌به این صورت که ارتباط مستقیمی بین شبکه اینترنت فراهم می‌کنند. خود مراکز ارائه دهنده خدمات اینترنتی نیز از طریق نقاط دسترسی به شبکه^[۸۴] به مرکز ارائه دهنده خدمات اینترنتی دیگر متصل هستند^[۸۵]. نحوه ارائه خدمات نیز از نظر فنی متفاوت است. گاهی ممکن است برقراری ارتباط از طریق کابل یا بی سیم^[۸۶] و یا از طریق دیگر باشد. سرعت اینترنت متغیر است و بنا به نوع خدمات و توافق با این مراکز دارد، که می‌تواند معمولی یا پرسرعت باشد^[۸۷].

پس از برقراری اصل ارتباط با اینترنت، گروهی به نام ارائه دهندگان خدمات در شبکه اینترنتی مطرح می‌شوند. این گروه مراکزی هستند که اصل ارتباط افراد یا شرکت ها را با اینترنت به وجود نمی آورند، بلکه با پرداخت مبلغی حق اشتراک یا رایگان، خدمات اینترنتی در فضای سایبر ارائه می‌کنند، مانند خدمات ایجاد آدرس پستی الکترونیکی و برقراری ارتباط از طریق نامه الکترونیکی مانند یاهو و هات میل. یا فضایی فراهم می‌کنند که مخاطبان بتوانند اطلاعات خود را در آن بارگذاری کنند تا دیگران نیز از آن استفاده کنند، مانند وب سایت یوتیوب برای بارگذاری کلیپ و فیلم و یا وب سایت فوتوباکت برای بارگذاری تصاویر یا فیس بوک برای ایجاد شبکه های ارتباط جمعی و وب سایت هایی که امکان ایجاد وبلاگ را فراهم می‌کنند.

این حدیث دلالت دارد بر اینکه نبی گرامی ( ص ) به آنچه شنیده است قضاوت می کندنه به آنچه که علم دارد . (زحیلی، فقه اسلامی و ادله ، ، ج ۶ ص۶۲۷۸ )

• • 1. روایات استنادی دیگری که مخالفین جواز قضاوت قاضی بر طبق علم شخص بدان استناد نموده اند عبارت است از قول نبی گرامی اسلام ( ص ) در قضیه مربوط به خضرمی و کندی که فرمودند (( شاهداک او یمینه لیس لک الا ذالک ))

    

این روایت از احمد وشیخان از جناب اشعث بن قیس نیز روایت کرده‌اند که سند این روایت نیز ضعیف است ادعا می نمایند که همچنان که از بعضی از صحابه نیز آثاری نیز در دست است همه و همه حاکی از عدم جواز قضاوت قاضی به علم خودش است و قول صحابه موید و قرینه محکمی بر این ادعاست . این مطلب را بعضی از علمای بزرگ در کتب خودشان بدان تصریح کرده‌اند که دال بر اعتبار این قول و عدم حجیت علم قاضی است ( شوکانی ، محمد بن علی الیمینی ، ح ۶ ص ۲۱۷ )

روایت استنادی دیگری مبنی بر عدم جواز قضاوت قاضی در مقام دادرسی بر طبق علم شخصی این قسمت از روایت نبی اکرم است که فرمودند :

( بینتک او یمینه ) . ( دکتور زحیلی ، ج ۷ ص ۳۲۱ )

• • 1. 1. 1. اجماع قائم است بر اینکه در حدود الهی به هیچ وجه برای قاضی جائز نیست که بر طبق علم حکم صادر کند و همه فرق اهل سنت بر این مطلب صحه گذارده اند و متفق القولند و متاخرین در اعم از حقوق و حدود اتفاق دارند در تمامی آثار و تالیفات مذاهب اهل سنت از بزرگان و علما و پیشوایان تا زمان ما همه یک نظر قائل به عدم جوازاند لا اینکه برخی گروه ها حد قذف و قصاص را نیز زا زمره حقوق الناس بر شمرده اند .

       

    1. از جمله تمسک به روایاتی که مشمول قضاوت‌های پیامبر اکرم ( ص ) بر مبنای رعایت احتیاط و درء شبهه از حدود است . همچنین روایتی در کتب معتبر اهل سنت آمده است که مخالفین حجیت علم قاضی بدان استناد کرده‌اند وآن روایت ابن عباس است که از قول رسول خدا ( ص ) آن ها نقل کرده‌اند (شربینی، محمد جواد ، مغنی المحتاج ، ج ۴ ص ۳۹۸ )

۲-۹ موضع اکثریت مذهب شافعی :

»و قال الشافعیه : الا ظهر أن اقاضی یقضی بعلمه قبل و لایته أو فی اثنا ولایته أو فی غیر محل ولایته ، سواء أکان فی الواقعه بینه أم لا . الا فی حدود الله تعالی .» « و علی هذا فیجوز للقاضی أن یقضی بعلمه فی الاموال قطعاً ، و فی قصاص و حد القذف علی الاظهر ، لأنه اذا حکم بما یفید الظن و هو الشاهدان فقضاء بالعلم اولی .» (الزحیلی ( الدکتور ، وهبه الفقه الاسلامی و ادله، ج۵، ص ۵۹۴۸

شربینی در تفصیل این مطلب عبارتی دارد که خلاصه آن این است :

((و اما الحدود الخاصه الله کالزنا و السرقه و المحاربه و شرب المسکرات فلا یقضی بعلمه فیها لانها تدرا بالشبهات و یندب سترها ، لکن ان اعتراف انسان بموجب الحد فی المجلس قضی فیه بعلمه لقوله ( ص ) فان اعترافت ، فارجمها . )) ( الشربینی، محمد جواد، مغنی محتاج، ج ۴ ص ۳۹۸ ).

در مذهب شافعی جایز است که قاضی بر اساس علم شخصی خود در غیر از حدود خالص الهی حکم صادر نماید ولی در حدودی که خالص و مختص الهی می‌باشد به دلیل سقوط حد به موجب عارض شدن شبهه و اینکه استحباب دارد که اینگونه از حدود مستتر و کتمان بماند لذا قاضی نمی تواند به صرف حصول علم ‌بر اساس آن قضاوت و حکم کند .

پس نظر اکثریت قریب به اتفاق مذهب شافعی که من اکثر کتاب‌های مهم این مذهب را مطالعه و بررسی کردم همین نظر را دارند یعنی در حق الله عمل به علم را به هیچ وجه جایز نمی دانند ولی در حق الناس جایز می دانند خواه حد قذف و قصاص باشد و خواه مال . البته دکتر زحیلی در کتاب وهبه الفقه الاسلامی و ادله این مطلب را به صورت گسترده آورده و در کنار این نظر سایر مذاهب یعنی مذهب حنابله و مالکیه را نیز آورد. ( داکتور زحیلی ، وهبه فقه الاسلامی و ادله ج ۶ ص ۵۷۴۷ )

در حواشی التحفه آمده است که : (( اظهر آن است که قاضی می‌تواند بز طبق علم خود عمل نماید یعنی به ظن موکدی که برای قاضی شهادت دادن با استناد آن جایز باشد اگر چه استناد او به موردی باشد که قبل از تصدی امر قضا باشد ‌به این نحو که علیه کسی ادعآی مالی شود و قاضی دیده است که مدعی ( خواهان ) آن را قرض داده است یا شنیده است که مدعی علیه ( خوانده ) به قرض کردن آن آقرار ‌کرده‌است و قاضی باید به مستند حکم خود تصریح کند ( حواشی التحفه ،ج۵، ص ۱۴۷)

‌به این ‌نحو که بگوید : دانستم که برای او علیه تو آن چیزی است که ادعای ان را دارد و بر اساس علم خود قضاوت کردم یا ‌به این صورت که : بر طبق علم خود علیه تو حکم نمودم و اگر یکی از این دو عبارت را ترک نمایدحکم قاضی نافذ نیست ( منشاء اثر نخواهد بود ) و قاضی باید تقوی و عفاف را در ظاهر هم پیشه کرده باشد و در حدود و تعزیر مانند حد زنا و یا محاربه یا سرقت یا شرب خمر به دلیل سقوط این حدود به موجب عروض شبهه و استحباب کتمان و پنهان نگه داشتن . به طور کلی قاضی در این ها نمی تواند بر طبق علم خود عمل نماید و اما در حقوق انسانی قاضی می‌تواند بر طبق علم خود عمل نماید خواه مال باشد یا قصاص یا حد قذف و در جرح و تعدیل و قیمت گذاردن نیز قطعاً بر طبق علم خود قضاوت می کند( الموسوعه الفقهیه الاسلامیه ( موسوعه جمال عبدالناصر ) ج ۲۲ ص ۴۳۲۱ )

پس می‌توانیم نتیجه بگیریم که از نظر علمای شافعی علم شخص قاضی بر بینه و شهادت ارجحیت دارد این علم فرق نمی کند که قبل از تصدی منسب قضاوت باشد یا بعد از آن . در همان ولایت محل قضاوت قاضی به دست آمده باشد یا در غیر محل قضاوت به دست آمده باشد علم قاضی بر سایر ادله اثبات دعوی ارجح تر است

ماوردی گفته: ‌در مورد شهادت عبد و کافر که آیا مورد قبول است یا خیر پس زمانی که ثابت شد حکم حاکم به شهادت دو تا شاهد در حدود یا قصاص یا آزادی بنده یا طلاق یا مال بعد از نفوذ حکم حاکم اگر هر دو شاهد عبد باشند یا یکی از آن ها عبد دیگری کافر ‌باشد پس با آن ها حکم شود حکم با شهادت آن ها مردود است برای اینکه شهادت آن ها جایز نیست چون قاضی به فاسد بودن شهود علم داشته وآن نیز مخالف نص است(الحاوی الکبیر ،الماوردی،ج۱۷،ص۵۵)

هم چنین در کتاب الام شافعی آمده مردم در علم قاضی اختلاف کرده‌اند که آیا قاضی می‌تواند به علم خویش در تمام وقت ها عمل کند یعنی می‌تواند از علمی که قبل از تصدی مقام قضاوت ‌در مورد چیزی به دست آورده قضاوت کندیا باید علمش در جلسه دادگاه یا بعد از آن به دست آمده باشد باید طبق آن عمل کند در حقوق الناس . همچنین اگرقاضی علم داشته باشد بر عادل یا فاسق بودن شهودی که مدعی به آن ها استناد کرده یعنی علمش بیشتر باشد یا علمش با جهلش مساوی باشد می‌تواند به علمش عمل کند (امام شافعی ، الام ،ج۶،ص۲۳۳)

البهوتی یکی از فقهای اهل سنت و صاحب «کشاف القناع» متوفی به سال ۱۵۱ قمری اینگونه مسأله را بیان کرده­ است:”…… و لا تصح اجاره مشاع منفرد لغیر شریکه لانه ای الموجر لایقدر علی تسلیمه الا بتسلیم نصیبه شریکه و لایه علیه فلم یصح کالمغضوب”

عکس فقهای امامیه،اهل سنت حکم اجاره­ مشاعی را محکوم به بطلان دانسته و دلیل آن را عدم قدرت بر تسلیم مورد اجاره ذکر کرده ­اند و در تحلیل آن بیان کرده و تسلیم مورد اجاره ناگریز از تسلیم حصه و مال شرکای دیگر است که این موضوع در حکم غصب است و موجبی برای صحت ندارد.

در ادامه فقیه پیش گفته فروعی را در مسأله تحریر نموده و حکم آن ها را به گونه ­ای متفاوت بیان کرده ­اند:” و ان کانت العین لواحد، فأجر رب العین نصفه­ای نصف الموجر صح لأنه یمکنه تسلیمه اذ العین کلها له فیسلمها للمستأجر، ثم آجر انصف الاخر للاول صح و ان کان لغیره فوجهان:

الا ان یوجر الشریکان معاً لواحد فیصح لعدم المانع، اویجر احد هما للاخر او لغیره باذنه ای شریکه قال فی الفائق و هو مقتضی تعلیلهم بکون لایقدر علی تسلیمه. لا نه اذا اذن له فقد قدر علی التسلیم و قد یمنع از لا یلزم من الا ذن فی الجاره الاذن فی التسلیم و مقتضی التعلیل، ان العین لو کانت لجمع فآجر احدهم نصیبه لواحد منهم بغیر اذن الباقین لم تصح، قال فی الرعایه الکبری لاتصح الا الشریکه بالباقی او معه لثالث.”

یکی از فروضی که در عبارات این فقیه بزرگوار آمده موردی است که صاحب ملک یک نفر است و نصف خانه را اجاره می­دهد، در این صورت به دلیل اینکه قدرت بر تسلیم وجود دارد اجاره صحیح است، ولی روشن است که این مورد به بداهت منطقی از موضوع اجاره مشاعی خارج است. یا هنگامی که نصف دیگر را نیز به مستأجر اولی اجاره می­دهد.

نکته­ای که در عبارات فقهی پیش گفته ملحوظ نظر است، تفکیک اجاره حصه مشاعی به یکی از شرکای و اجاره به ثالث است. شاید علت این تفکیک فقهی این است که در فرضی که احدی از شرکای حصه­ی خود را به شریک دیگر اجاره می­دهد، بیگانه­ای را در ملک مشاعی داخل نمی­سازد و صرفاً حصه­ی مشاعی شریک دیگر را در تصرفات و انتفاع از ملک موصوف را گسترش می­دهد و لهذا نیازی به اذن شرکای نیست، زیرا شرکای در حالت کلی با تصرف وی که احدی از شرکای بوده موافقت نموده ­اند. ولی ‌در مورد ثالث این گونه نیست. اما می توان اینگونه انتقاد نمود که شرکای مشاعی صرفاً در حدود حصه­ی موجود شرکای اذن در تصرفات داده و گسترش حصه مشاعی و به تبع انتفاع از ملک موصوف نیازمند اذن جدید شرکای است و از این رو است که فقهای امامیه در این مورد تفکیکی نکرده و شهید ثانی حکم هر دو قسم را محکوم به صحت دانسته­است.

۲- بررسی مواد قانون مدنی در خصوص ‌در اجاره مال مشاع ونحوه تصرف در آن:

حقودانان در تحلیل مبنای ماده ۴۷۵ق می­فرمایند:

«در مالکیت مشاع، حق مالکان در عین مال ملحوظ است. این حقوق در عالم اعتبار مستقل ولی در عالم خارج جدا نیست. به همین جهت تصرف حقوقی در مال مشاع، چون منافاتی با اجرای حقوق سایرین ندارد، مجاز است ولی تصرفات مادی بدین لحاظ که باعث تصرف در مال سایر مالکان و در نتیجه منافی با حقوق آنان است. بدون اذن ایشان امکان ندارد».

اگر چه مبنای ارائه شده تا حدودی مشکل توجیه مبنای قانون مدنی و نظرات فقهای امامیه را مرتفع می­سازد ولی انتقاد اصلی را در خصوص اینکه چگونه امکان تسلیم مال مشاعی به مستأجر وجود دارد و چگونه وی قدرت بر تسلیم مورد معامله را دارد، همچنان باقی است.

قبل از هر پاسخی ضروری است که بدانیم که آیا قدرت بر تسلیم ماده ۴۷۰ قانون مدنی و همین­طور فقه امامیه قدرت بر تسلیم فیزیکی است و یا قدرت بر تسلیم حقوقی است؟

ماده ۴۷۰ آورده است: ” در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است” صراحت قانون‌گذار در این ماده و حکم صحت اجاره مال مشاعی در ماده ۴۷۵ قانون مدنی چگونه با همدیگر قابل جمع است. آیا قانون‌گذار به فاصله­ چند ماده دو حکم و دو مبنای متعارض اتخاذ ‌کرده‌است؟

فقهای امامیه در بحث اجاره مشاع صحبتی از قدرت بر تسلیم نداشته و موضوع را صرفاً با بیان حکم صحت به اختصار بیان داشته اند. اساتید و حقوق ‌دانان نیز به صراحت در خصوص این دو ماده اظهارنظری نداشته­اند. صرفاً در بیان دلیل حکم ماده ۴۷۵در کنار انتقاد وارده مبنی بر تسلیم مال مشاعی اینگونه استدلال کرده ­اند:

” …… مالک مشاع با افراز سهم خود توان تسلیم را دارد و در غالب موارد نیز شریکان با نوعی تقسیم منافع میان خود به توافق می­رسند، چرا که مصلحت و بنای آنان بر هم­زیستی است. پس موجر می ­تواند مستأجر را جانشین وضع خود سازد و در تحصیل رضای شریکان به اشکالی برنخورد، قانون‌گذار بر مبنای همین غلبه اجاره مال مشاع را اجازه داده است. ولی باید دانست که، اگر تسلیم بدون اذن انجام شود، شریکان دیگر می ­توانند خلع ید مستأجر را از دادگاه بخواهند”.

به نظر می­رسد تحلیل ارائه شده در راستای توجیه مبنای ماده ۴۷۵ ق.م و رفع تعارض آن با ماده ۴۷۰ همان قانون نتواند تمامی مسائل را حل نماید، زیرا اگر ملک مشاعی مورد اجاره قابلیت افراز نداشت و شرکای نیز حاضر به تقسیم منافع میان خود نشوند و رضایت به تسلیم مورد اجاره نیز ندهند، در اینجا وضعیت مستأجر ملک موصوف چگونه خواهد بود؟ روشن است گاهی مستأجر به موضوع جاهل بوده که بی­شک حق فسخ راهکاری مناسب برای جبران ضرر و زیان وی ‌می‌باشد. اما در صورتی که مستأجر به مشاعی بودن ملک مورد اجاره آگاه بوده، ولی به گمان کسب رضایت شرکای از سوی موجر اقدام به اجاره ملک مشاعی کرده و در حال حاضر نه ملک قابلیت افراز داشته و نه شرکای حاضر به تقسیم منافع و یا اذن در تصرف مستأجر هستند، آیا در این صورت باید بگوییم مستأجر پای بند به اجاره منعقد شده است و به دلیل عدم انتفاع از ملک حکم عقد تابع ماده ۴۸۱ بوده و اجاره باطل است. آیا اصولاً این مورد می ­تواند مصداق ماده ۴۸۱ و خروج از انتفاع به دلیل عیب باشد؟ وآیا شراکت در ملک نوعی عیب محسوب می­ شود؟ و اینکه آیا مستأجر نمی­تواند علیه شرکای مشاعی دعوی الزام به افراز منافع و تقسیم مدت استفاده از ملک موصوف اقامه نماید و با این دعوی هم عقد اجاره باطل نگردد و هم مستأجر به هدف عقد که انتفاع مشاعی از ملک موصوف است تأمین شود.

برای یافتن راه حلی در فقه امامیه و همین­طور حقوق موضوعه ضروری است در ذیل بیان راهکارهای ارائه شده برای رفع تعارض مواد ۴۷۰ و ۷۴۵ قانون مدنی در آرای و اندیشه­ های بزرگان را پی گیری می‌کنیم.

بررسی مواد ۴۷۰ و ۴۷۵ قانون مدنی و بررسی تعارض و نظرات ارائه شده جهت رفع تعارض آن؛

ماده ۴۷۰ ق. م، «در صحت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است.»

ماده ۴۷۵ ق. م«اجاره مال مشاع جائز است، لیکن تسلیم عین مستأجره موقوف است به اذن شریک»

الف) با ظهر نویسی بیمه نامه یا به وسیله سند مجزای مکتوب.

ب) با صرف تحویل بیمه نامه که توأم با قصد انتقال باشد.

ج) به وسیله روش های عرفی دیگری که معمول است.

بیمه نامه دریایی ممکن است قبل یا بعد از ورود خسارت به شخص دیگری انتقال یابد. البته انتقال بیمه نامه قبل از ورود خسارت فقط در صورتی امکان پذیر است که منتقل الیه روی مال مورد بیمه برخی منافع کسب کرده باشد. در کلیه مواردی که انتقال بیمه نامه بعد از ورود خسارت صورت می‌گیرد، قانون این گونه تلقی می‌کند که انتقال دهنده فقط حق خودش را که در سود و زیان وارده دارد به منتقل الیه انتقال داده است.

زمانی بیمه نامه دریایی قابل انتقال خواهد بود که شرایط زیر موجود باشد:

۱٫ بیمه نامه نباید در بردارنده ی قیدی باشد که صراحتاً انتقال آن را منع ‌کرده‌است.

۲٫ شخص منتقل الیه در زمان انتقال بیمه نامه باید دارای منافعی بر روی موضوع بیمه باشد. مگر اینکه انتقال بعد از ورود خسارت صورت گیرد.

۳٫ خطری که در قبال آن مال بیمه شده است باید در زمان انتقال بیمه استمرار داشته باشد.

بند چهارم : ادعای خسارت از شرکت بیمه

بیمه گر در قرارداد بیمه دریایی تعهد می‌کند که خسارت وارده بر بیمه گزار را در صورت لطمه یا صدمه دیدن موضوع بیمه جبران کند یا وجه معینی به وی بپردازد ^[۶۵]

لکن زمانی بیمه گزار می‌تواند جهت مطالبه خسارت به بیمه گر رجوع کند که:

اولاً: حق بیمه خود را پرداخت کرده باشد.

ثانیاًً: از موضوع بیمه حفاظت لازم را به عمل آورده باشد ^[۶۶]

ثالثاً: اعلام حادثه منجر به خسارت به بیمه گر کرده باشد ^[۶۷]

اینکه بار اثبات مدعی بر عهده چه کسی می‌باشد از اهمیت عملی بسیاری برخوردار است. چرا که در یک مورد ممکن است اثبات دعوی از طریقی و ‌در مورد دیگر از روش دیگری استفاده شود.

‌بنابرین‏ زمانی که خواهان بر مبنای بیمه نامه دریایی ادعای خسارت می‌کند و مدعی است که خسارت بر یکی از خطرات بیمه شده مذکور در بیمه نامه حادث گردیده است، بار اثبات بر عهده اوست که ثابت کند خسارت اتفاقی بوده است. حال چنانچه دلایل قابل دسترسی مؤید این باشد که حادثه زیانبار توسط خطرات دریایی بوده است لکن مثلاً بر اثر سوراخ کردن کشتی صورت گرفته است، ادعای خواهان (بیمه گزار) مورد قبول واقع نخواهد شد، مگر اینکه بیمه گزار خلاف این مطلب را ثابت کند.

با وجود این در مخورد خسارت بر اثر آتش سوزی موقعیت ها فرق می‌کند. چنانچه در یک کشتی آتش سوزی اتفاقی ایجاد نشده باشد، بلکه توسط یکی از خدمه کشتی بدون رضایت بیمه گزار آتش روشن شده باشد که منجر به خسارت گردد، خواهان مستحق اخذ خسارت خواهد بود. البته ا گر خودش این آتش را برافروخته باشد دیگر نمی تواند تقاضای خسارت کند.

مبحث سوم : بررسی مقررات بین‌المللی و مسئولیت متصدی حمل و نقل در صورت بروز خسارت و تصادم کشتی ها

تا اواخر قرن گذشته، حقوق ‌دانان هیچ گونه رابطه ای بین قرارداد حمل مسافر و صدمه ای که در جریان سفر به وی وارد می شد، نمی دیدند. از این رو با فقدان اماره مسئولیت یا تقصیر، زیان‌دیده ملزم بود تقصیر متصدی حمل را ثابت کند. و این، امری بسیار مشکل و در مواردی ناممکن می نمود. برای اجتناب از این امر حقوق ‌دانان و رویه قضایی، تفسیر و تحلیلی جدید از قرارداد حمل را ارائه نمودند که ‌بر اساس آن، تعهد متصدی حمل فقط منحصر ‌به این نیست که مسافر را از محلی به محل دیگر منتقل نماید، بلکه همچنین متعهد می شود که او را سالم به مقصد برساند. بدین ترتیب، تعهد ایمنی که عمدتاً تعهدی به نتیجه است، به عنوان یک تعهد قراردادی مطرح شد، تا جایی که امروزه رویه قضایی این تعهد را به موارد بیشماری، از جمله حمل ونقل کالا نیز تسری داده است ^[۶۸]که در حمل ونقل کالا بعضا، این تعهد به صورت تعهدی به وسیله درآمده است.

از طرف دیگر، از آنجایی که مسئولیت متصدی حمل کاملاً وابسته به تعهدی است که پذیرفته، یا قانون‌گذار در مقام تفسیر اراده دوطرف، یا به طور امری بر او بار ‌کرده‌است، اینکه تعهد ایمنی را تعهدی به وسیله بدانیم، یا تعهدی به نتیجه، تحلیل مسئله متفاوت خواهد بود، که به توضیح آن می پردازیم.

گفتار اول : ماهیت حقوقی تعهد ایمنی

بند اول : تعهد ایمنی به عنوان تعهدی به وسیله

در این صورت، متصدی حمل ونقل تعهد می‌کند که مواظبتهای متعارف را در حفظ کالا، انجام دهد. بدین معنا که وسایلی را که در عرف حمل و نقل برای حفظ سلامت و ایمنی کالا ضرورت دارد، فراهم آورد و همه صلاحیتهای خود را در این زمینه به کارگیرد. در چنین صورتی، هنگامی متصدی مسئولیت دارد، که ثابت شود زیان به بار آمده ناشی از تقصیر او است. در تحمل بار اثبات این تقصیر، دو احتمال وجود دارد:

اول، ‌بر اساس قواعد عمومی، بار اثبات برعهده مدعی (زیان‌دیده) قرار گیرد.

دوم، قانون‌گذار برای سهولت کار زیان‌دیده، تقصیر متصدی حمل را مفروض بداند و او را مکلف به دفاع و رد اماره تقصیر نماید ^[۶۹]

بند دوم : تعهد ایمنی، به عنوان تعهدی به نتیجه

در این فرض، متصدی حمل تعهد می‌کند که کالا را سالم به مقصد برساند. و همین که نتیجه مطلوب، سالم به مقصد رسیدن کالا، به دست نیامد، متعهد مسئول زیان‌های ناشی از آن خواهد بود؛ مگر اینکه ثابت کند که یک حادثه خارجی و اجتناب ناپذیر مانع از حصول نتیجه شده است. به عبارت دیگر، خسارت وارد به کالا، غیر قابل انتساب به او می‌باشد. پس در این صورت، اثبات این امر که متصدی حمل مرتکب تقصیر نشده است، او را از مسئولیت نمی رهاند. البته در این فرض اگر متصدی حمل سلامت کالا را تضمین کرده باشد یا چنین تعهدی به موجب قانون بر او تحمیل شده باشد، وی مسئول هر گونه زیانی خواهد بود؛ هر چند که نتیجه عاملی خارجی یا فورس ماژور باشد. در این فرض، متصدی حمل قطع نظر از هر گونه تقصیر یا احتیاطی که کرده، نسبت به زیان‌های ناشی از به دست نیامدن نتیجه مسئول است ^[۷۰]

بدین ترتیب، چهار سیستم متفاوت مسئولیت، متصور خواهد بود:

سیستم مبتنی بر تقصیر اثبات شده«Faute prouvée»

سیستم مبتنی برفرض تقصیر«Présomption de faute»، که با اثبات عدم ارتکاب تقصیر یا اثبات سعی و کوشش متعارف از جانب متصدی حمل، مرتفع می شود.

سیستم مبتنی بر فرض مسئولیت «Présomption de responsabilité»، که با اثبات علت خسارت یا انجام ندادن تعهد و غیرقابل انتساب بودن آن به متصدی حمل، قابل رد است.

سیستم مسئولیت محض یا مطلق «Responsabilité absolue»