۵ : فرضیات تحقیق

-فرضیه اصلی

۱ : قانون‌گذار در حقوق ایران و فرانسه سپرده شدن مال برای هر کار با اجرت یا بی اجرت را مبنای تحقق جرم خیانت در امانت در اموال شرکت توسط مدیر عامل و اعضاء هیات مدیره دانسته است.

-فرضیات فرعی

۲ : عمد و اراده ، قصد اضرار و علم به خیانت در امانت از شرایط لازم برای تحقق عنصر روانی جرم خیانت در امانت در اموال شرکت توسط مدیر عامل و اعضاء هیات مدیره در حقوق ایران و فرانسه است .

۳ : مبنای جرم انگاری سوء استفاده مدیر عامل و اعضاء هیات مدیره از سفید مهر و سفید امضا و اختیارات آنان خیانت در امانت یعنی عدم تقدم بخشیدن به منافع شرکای و توام با سوء نیت است .

۶ : جنبه جدید و نوآوری تحقیق

بررسی دقیق و تفکیک موضوع و نگاه ریزبینانه به موضوع فوق الذ کر و مقایسه موضوع با کشور فرانسه نگاه جدید و نوآوری محقق در این پژوهش است .

۷ : اهداف تحقیق

۱- اولین هدف آن است که از لحاظ علمی، موضوع را بیان، ابهامات راجع به آن را رفع،و نظرات مختلف علمی پیرامون موضوع تحقیق ارائه گردد.

۲-دومین هدف آن است که، جامعه قضایی و وکلای دادگستری، بتوانند از این تحقیق، نهایت استفاده را بکنند،چرا که این تحقیق، از تمام ابزارهای حقوق کیفری در جهت تکمیل مباحث، و ارائه راهکارهای جدید،استفاده نموده است. به واقع هدف کاربردی این تحقیق اجرایی کردن جنبه‌های مشخص مجازات‌ها , برطرف شدن چالش ها در موضوع فوق الذکر و بررسی دقیق این مقوله و تحلیل آن است

۸ : روش شناسی تحقیق

تحقیق مربوطه به روش تحلیلی و توصیفی و بر مبنای مطالعه کتابخانه ای انجام می پذیرد که با بهره گرفتن از منابع کتابخانه ای انجام می شود و مطالب مورد نیاز را با بهره گرفتن از کتابخانه، کتابخانه‌های دیجیتال، نشریات و مقالات مرتبط اکتساب و جمع‌ آوری می شود . اطلاعات با بهره گرفتن از فیش برداری کتاب ها، نشریات تخصصی، مقالات علمی- تخصصی گرد آوری می شود.

۹ : ساختار تحقیق

محقق پژوهش خود را در دو بخش و در مجموع پنج فصل به رشته تحریر در آورده است . در بخش اول کلیات و مبانی نظری را عنوان ‌کرده‌است و در آن به تعاریف پرداخته است و واژگان کلیدی مانند جرم ,خیانت , امانت و مال در حقوق ایران و فرانسه را در این قسمت تعریف ‌کرده‌است بعد از آن تاریخچه این جرم مورد بررسی قرارداده سپس در فصل دوم این بخش مبانی جرم بودن خیانت در امانت در حقوق ایران و فرانسه مورد تحلیل قرار گرفته است و انواع رابطه حقوقی امانی عنوان شده ‌و خیانت در امانت در این روابط مورد بررسی قرار گرفته است .در بخش دوم پژوهش محقق به احراز جرم خیانت در امانت و مصداق های آن توسط مدیر عامل و هیات مدیره در اموال شرکت و تحلیل آن در حقوق ایران و فرانسه پرداخته است .عناصر این جرم را مورد بررسی قرار داده و آن را ‌در مورد وقوع این جرم توسط مدیر عامل و اعضای هیات مدیره در حقوق ایران و فرانسه مورد تحلیل قرار داده ضمنا در این قسمت سوء استفاده از سفید مهر و سفید امضا را به عنوان مصداقی از جرم خیانت در امانت بررسی ‌کرده‌است و آن را نیز به موضوع تحقیق ارجاع داده است .در فصل بعدی این بخش مسئوولیت کیفری این افراد را در این جرم مطرح کرده و در نهایت با تحلیل و تطبیق هر مورد با حقوق فرانسه نتیجه گیری و پیشنهادات ارائه نموده و منابع و ماخذ را جهت آشنایی بیشتر عنوان ‌کرده‌است .

بخش اول : مبانی نظری جرم خیانت در امانت در اموال شرکت

فصل اول : کلیات

در این فصل کلیات پژوهش مورد بررسی قرار می‌گیرد .

مبحث اول : مفاهیم و مبانی نظری

گفتار اول : تعاریف

در این گفتار واژگان کلیدی پژوهش تعریف می شود .

بند اول : جرم و تعاریف آن در حقوق ایران و فرانسه

در این قسمت تعاریف لغوی و اصطلاحی جرم در حقوق ایران و فرانسه عنوان می شود

الف : تعریف لغوی

از لحاظ لغوی جرم و جریمه از جرم، به ضم جیم: به معنی قطع کردن است.^[۱] جرم به معنای بریدن ,گناه کردن , گناه جستن وگناه نهادن بر کسی نیز آمده است ^[۲]. از لحاظ لغوی واژه جرم در زبان فرانسه جنایت و جنحه را شامل می شود ^[۳]. ضمنا در زبان این کشور از نظر لغوی به معنای بزه نیز آمده است^[۴] .

ب : تعریف اصطلاحی

در حقوق ایران افعال و اقوالی جرم تلقی می‌شوند که مغایر با احکام یا اوامر و نواهی باری تعالی باشند به طوری که در آیه دوازدهم سوره مائده «یجرمنکم» به معنای کارهای زشت و ناپسند وارد شده است و نیز لفظ «مجرمین» در آیه چهل و هشتم از سوره قمر نیز ناظر به اعمال و رفتار زشت کسانی است که در گمراهی به سر می‌برند. همین معنا را می توان از آیاتی که در باب انواع جرایم مشمول است قصاص نفس، قصاص عضو، دیه، حد زنا، حد قذف، حد سرقت در قرآن کریم وارد شده است استشهاد نمود.در قانون مجازات اسلامی نیز عنوان شده که هر فعل و ترک فعلی که برای آن در قانون مجازات تعیین شده باشد جرم نام دارد^[۵] . یعنی مراد از جرم همان تعریف سنتی و قانونی ‌می‌باشد.درباب تعریف اصطلاحی جرم در زبان فرانسه می‌توانیم به نظر دورکیم جامعه شناس معروف فرانسوی اشاره کنیم که در تعریف جرم می‌گوید ما می‌توانیم وجود یک سلسله از عملیاتی را اثبات کنیم که اجتماع علیه آن ها واکنشی به صورت مجازات نشان می‌دهد. از این سلسله عملیات، می‌توان گروهی درست کرد و به آن نام مشترکی به نام جرم داد. ^[۶]

ج : بیان مفهوم جرم و اقسام آن در حقوق ایران و فرانسه

علمای حقوق کیفری هر یک جرم را به گونه‌ای تعریف کرده‌‌اند. هر یک از این تعاریف، اغلب از گرایش‌های نظری مکتب‌های خاصی ملهم شده است. برای نمونه مکتب عدالت مطلق، جرم را «هر فعل مغایر اخلاق و عدالت» تعریف ‌کرده‌است. یا بنا به تعریف گارو فالو یکی از بنیانگذاران دانش جرم شناسی، جرم عبارت است :

از تعرض به احساس اخلاقی بشر یعنی «جریحه دار کردن آن بخش از حس اخلاقی که احساسات بنیادی نوع خواهانه یعنی شفقت و درستکاری را شامل می‌شود”^[۷]

هر فعل یا ترک فعلی که مطابق قانون مجازات یا مستلزم اقدامات تأمینی و تربیتی باشد جرم محسوب است و هیچ امری را نمی‌‌توان جرم دانست مگر آنکه به موجب قانون برای آن مجازات یا اقدامات تأمینی یا تربیتی شده باشد. و همچنین بنابر قانون مجازات جدید اسلامی مصوب ۱۳۹۲ جرم اینچنین تعریف گردیده است:

ماده۲– هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب می‌شود.

ماده ۲ قانون مجازات اسلامی ۱۳۷۰ درمورد تعریف جرم به ضمانت اجرای کیفری مجازات‌های مقرر در ماده ۱۲ قانون مذبور اکتفا نموده و مقرر می‌دارد:«هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می‌شود.

تبصره ۱ ماده ۲ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ می‌گوید:«تعزیرات شرعی عبارت است از مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و مقدار مجازات مقرر گردیده.»

ماده ۲ قانون مجازات اسلامی، فعل یا ترک فعل را جرم محسوب می‌کند که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد. دومین عنصر تشکیل دهنده جرم عنصر مادی است. رفتارعینی و خارجی شخص همراه با قصد مجرمانه یا تقصیر جزائی عنصر مادی جرم را تشکیل می‌دهد مثلاً، عمل تیراندازی یا ضربات کاردی که در قتل به کار می‌رود، یا خودداری از کمک به مصدومین و رفع مخاطرات جانی تماماً به صورت فعل یا ترک فعل عنصر مادی جرم را تشکیل می‌دهند. سومین عنصر تشکیل دهنده جرم عنصر معنوی یا عنصر اخلاقی است. قصد و عمد در ارتکاب جرائم عمدی بی‌‌احتیاطی و بی مبالاتی در جرائم غیر عمدی مربوط به عنصر معنوی است. (همان منبع، ص۲۵۳) با این وجود به نظر می‌رسد خسارت معنوی در قانون مجازات اسلامی، ^[۱۱] نص صریحی که دلالت بر تجویز مطالبه ضرر و زیان معنوی کند وجود ندارد ولی می‌توان بعضی موارد را تفسیر به ضرر و زیان معنوی کرد. به عنوان مثال راجع به ارش البکاره بحث شده است که این را می‌توان به نوعی خسارت معنوی دانست چرا که به حیثیت و آبروی وی لطمه وارد شده است. مطابق ماده ۴۴۱ این قانون، «از بین بردن بکارت دختر با انگشت که باعث شود او نتواند ادرار را ضبط کند، علاوه بر دیه کامل زن، مهرالمثل نیز دارد.» در این قانون موارد دیگری نیز می‌توان یافت که در آن‌ ها، ورود ضرر معنوی به اشخاص به رسمیت شناخته شده است. از جمله ماده ۵۸ قانون مجازات اسلامی، مطابق این ماده، «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، ‌در مورد ضرر مادی، مرتکب در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی، چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی، موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.» یک مثال دیگر هم در همین قانون ماده ۶۴۸ است که ضرر معنوی، مستوجب مجازات برای وارد کننده ضرر شناخته شده است. مطابق این ماده «اطبا و جراحان و ماماها و داروفروشان و کلیه کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه خود محرم اسرار می‌شوند، هرگاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را فاش کنند به سه ماه و یک روز تا یک سال حبس و یا به یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می‌شوند.»

۱-۱-۵- انواع خسارت معنوی

برای خسارت معنوی به اعتبار منشأ شکل‌گیری یا متعلق آن می‌توان چهره‌ها و انواع مختلفی را تصور کرد تفکیک چهره‌های مختلف خسارت معنوی تنها یک بحث نظری نیست بلکه آثار عملی نیز بر آن مترتب است. از آن جمله می‌توان به نظریه تفکیک امکان جبران نوع یا انواعی از خسارت معنوی و عدم امکان جبران در نوع یا انواع دیگر از خسارت معنوی اشاره داشت. همان گونه که حقوق ‌دانان وابسته به نظام‌های حقوقی مختلف برای وصول به مفهوم و تعریف خسارت معنوی و چهره‌های متفاوت آن به شمارش مصادیق آن همّت کرده‌اند. در این میان، عده‌ای نیز به دسته‌بندی مصادیق در گروه‌های مشخص و انواع متمایز اقدام کرده‌اند. ‌در مجموعه قوانین جمهوری اسلامی ایران تنها بند ۲ ماده ۹ قانون آیین دادرسی کیفری خسارت معنوی را به دو گروه ۱- کسر حیثیت و اعتبار ۲ – صدمات روحی تقسیم ‌کرده‌است. بر همین اساس برخی از نویسندگان تصریح نمود‌ه‌اند که: ضرر معنوی بر دو قسم است: کسر حیثیت و اعتبار، ‌صدمات روحی.

بسیاری از حقوق ‌دانان نیز خسارت معنوی را به دو گروه عمده تقسیم کرده‌اند که آن دو گروه عبارت است از:

۱- زیان‌های وارد به حیثیت و شهرت و به طور خلاصه آنچه در زبان عرف سرمایه‌ معنوی شخص است. ۲- لطمه به عواطف و ایجاد تألم روحی که شخص با از دست دادن عزیزان خود با ملاحظه درد و رنج آن‌ ها می‌بیند. (‌کاتوزیان، ۱۳۷۶ص۱۴۴) دردهای ناشی از صدمه جسمی را باید از گروه اخیر دانست. باید توجه داشت که این تقسیم خسارت معنوی ناظر به زیان معنوی وارد به شخص حقیقی است. برخی حقوق ‌دانان مناسبت خسارت معنوی ‌به این دو گروه عمده را تردید در امکان تبدیل و ارزیابی جبران پولی گروه دوم یعنی لطمه به عواطف و تاثیرروحی می‌‌دانسته‌اند. (همان منبع، ص۱۴۴) شاید کامل‌ترین توضیح در این باره را بتوان از آن دکتر عبدالرزاق احمد السنهوری، حقوقدان برجسته و نام آور مصری دانست که با ملاحظه متعلقات چهارگانه «جسم» شرف، اعتبار، عرض، «عاطفه و احساس» و «حق مسلم و قطعی» چهار حالت برای خسارت معنوی تصویر ‌کرده‌است و مدعی است که هر زیان به منافع و مصالح غیرمالی به یکی از حالات و صور زیر بازگشت می‌کند.

۱- آسیبی که به جسم می‌رسد، توضیح اینکه جراحات و نقص عضوهای بدنی گاه موجب برخی ضررهای معنوی نظیراندوه روانی و زشتی چهره خواهد بود.

۲- آسیب به شرف، آبرو و اعتبار مثل قذف، سب و هتک حیثیت.

۳- ‌آسیب‌های عاطفی و مربوط به شعور و احساس همانند ربودن و جداسازی کودک از دامان پر مهر مادر به شمار می‌آیند زیرا در سایه‌ چنین عواملی حزن و اندوه در شخص پدید می‌آید. هر عملی که مایه‌ی زیان به معتقدات دینی و احساسات معنوی باشد ملحق به عوامل پیشین است و در نتیجه خسارت معنوی به عاطفه واحساس محسوب می‌شود.

در دو دهه گذشته پژوهش پیرامون شادکامی^[۳۴] افزایش چشمگیری یافته است. آرجیل^[۳۵] و همکاران (۱۹۹۵) معتقدند اگر شادکامی تنها متضاد افسردگی باشد نیازی به اندازه گیری و بررسی آن نیست، زیرا افسردگی به خوبی شناخته شده است. وی باور دارد که سه جزء اساسی شادکامی عبارتند از: هیجان مثبت، رضایت از زندگی، نبود هیجانات منفی از جمله افسردگی و اضطراب. او و همکارانش دریافتند که روابط مثبت با دیگران، هدفمند بودن زندگی، رشد شخصی، دوست داشتن دیگران و طبییعت نیز از اجزای شادکامی هستند. مایرز و داینر^[۳۶] (۱۹۹۵) می‌گویند: وقتی از مردم پرسیده می شود، فرد شادکام چه کسی است، در پاسخ به شبکه ای حمایتی از روابط بین فردی در یک فرهنگ اشاره می‌کنند که به تعبیری مثبت و خوشبینانه از رویداد های روزمره زندگی می‌ انجامد. هم چنین برخی از پژوهشگران از جمله شوارتز و استراک^[۳۷] (۱۹۹۵) باور دارند که افراد شادکام کسانی هستند که در پردازش اطلاعات سوگیری دارند. این سوگیری در جهت خوش بینی و خوشحالی است. یعنی اطلاعات را به گونه ای پردازش و تفسیر می‌کنند که به خوشحالی آن ها می‌ انجامد. با توجه به توضیحات یاد شده، به نظر می‌رسد که شادکامی مفهومی است که چندین جزء اساسی دارد:

نخست آنکه جزیی عاطفی و هیجانی دارد که باعث می شود فرد شادکام همواره از نظر خلقی شاد و خوشحال باشد. دوم آنکه جزیی اجتماعی دارد که گسترش روابط اجتماعی با دیگران و افزایش حمایت اجتماعی را به دنبال دارد. سوم آنکه جزیی شناختی دارد که موجب می‌گردد فرد شادکام نوعی تفکر و نوعی پردازش اطلاعات ویژه خود داشته باشد و وقایع روزمره را طوری تعبیر و تفسیر کند که خوشبینی وی را به دنبال داشته باشد. بین محققان علاقه زیادی برای مشخص کردن این که چه چیزی مردم را شاد می‌کند، وجود دارد. اگر چه تحقیق ها بر روی عوامل جمعیت شناختی و سایر متغیر های اقتصادی-اجتماعی متمرکز شده است، ولی امروزه فکر می شود که بعضی از مردم نسبت به دیگران به خاطر ویژگی های شخصیتی شان شادتر هستند.

اولین پژوهش به وسیله کوستا و مک کری (۱۹۸۰) نشان داد که شادکامی با سطح بالای برون گرایی و سطح پایین روان نژندگرایی مرتبط می‌باشد. بیشتر پژوهش ها به دنبال این پژوهش مثل بربنر^[۳۸] و همکاران (۱۹۹۵) چن^[۳۹] و همکاران (۲۰۰۰)، فورنهام^[۴۰] و همکاران (۱۹۹۷)، هیلز و همکاران (۲۰۰۱) و لو^[۴۱] و همکاران (۱۹۹۷) نیز این ارتباط ها را تأیید کرده‌اند. با این حال سایر ابعاد شخصیت به اندازه ای که در پژوهش ها به برون گرایی و روان نژندگرایی اهمیت داده شده است مورد توجه قرار نگرفتند.

شخصیت اجتماعی بیان کننده ی رشد صحیح و طبیعی روانی افراد است. چنانچه تربیت بدنی در یک جامعه مطابق با اصول این علم در نظر باشد، افراد ورزشکار را از فرد گرایی و خود محوری خارج کرده و رشد روحیات طبیعی را در فرد بهبود می بخشد که در نتیجه شکوفا شدن این استعداد، فرد با سایر افراد اجتماع آسانتر ارتباط برقرار کرده و در کنار آن ها زندگی می کند. (عزیزآبادی فراهانی،۱۳۷۳). جرج کلی از روانشناسان معروف، «شخصیت را روش و شیوه خاص هر فردی در جستجو برای پیدا کردن و تفسیر معنای زندگی تعریف می‌کند.» مطالعات انجام یافته نشان می‌دهد که ورزشکاران و قهرمانان، با شهامت و فداکار می‌باشند و بر اراده خود تسلط دارند. (کوشافر، ۱۳۸۱).

بازی و ورزش پیوند تنگاتنگی با رشد و تکامل شخصیت کودک دارند و آن را به مرحله نضج و آگاهی اجتماعی می رساند. پژوهشگران تحقیقات فراوانی پیرامون نقش بازی وگیم ها در اجتماعی شدن و همچنین درباره این مسأله به انجام رسانده اند که چگونه فعالیت های بدنی، روی هم رفته در تکوین تصویر روشنی از بدن در ذهن کودک، که به تصویر بدن معروف است، تأثیر می‌گذارد. تصویری که مفهوم خود بدنی و در نتیجه مفهوم خود پنداره بر پایه ی آن استوار است و نخستین خشت بنای شخصیت افراد به شمار می‌آید. فعالیت حرکتی عموماً فرصت پُرباری برای خود شکوفایی فرد فراهم می آورد. افراد در ضمن پرداختن به فعالیت بدنی، تجربه های پیروزی و شکست را از سر می گذراند و این تجربه ها در گسترش تصورات آنان و پیوند دادن مفاهیم و اهداف و چشم انداز های وی با واقعیت خویش تأثیر می‌گذارد و ادراک واقع بینانه و غیر مبالغه آمیز او از حدود و توانایی‌های جسمش را افزایش می‌دهد که این خود، شخصیت اجتماعی او را نضج می‌دهد و به وی اعتماد به نفس می بخشد و باعث دور شدنش از خصلت هایی چون خود شیفتگی و غرور می‌گردد بی آنکه از ارزش او چه در برابر خودش چه در برابر دیگران چیزی بکاهد. (انور الخلولی، ۱۳۸۳). دیدگاهی نیز اعتقاد دارد که ورزش به عنوان واسطه و عامل ارتباط بین فرد با خودش یا دیگران است. این شناخت چند جنبه ای می‌تواند در ساز گاری های اجتماعی و شخصیت دخیل باشد. درباره ارتباط ورزش با صفات شخصیتی، آیزنک با گرد آوری لیست مهمی از نتایج تحقیقات ورزش و شخصیت بیان کرد که سه زمینه خوب از شخصیت در رابطه با ورزش از قبیل برون گرایی، روان رنجوری و سایکوتیسم وجود دارد و برخی از صفات، حالات و خلق و خوی ارتباط خوبی با رفتار ورزشی دارند. وی می‌گوید: «تغییرات ناشی از ورزش در شخصیت به تدریج و آهسته و پس از سالها روی می‌دهد، زیرا ورزش اعمال سیستم عصبی سمپاتیک، انتظارات و ارزش ها را تغییر می‌دهد» (عبدلی ،۱۳۸۶). http://anthropology.ir

۱-۳ اهمیت و ارزش پژوهش

‌بنابرین‏ می توان گفت هر چند از دیدگاه تفسیر لفظی، ساختمان شامل مجموعه ای از مصالح ساختمانی است که انسان آن را به منظور سکونت احداث نموده است با این حال عرف بخش‌های صنعتی و مکان هایی که برای حفظ اشیاء و حیوانات ساخته می شود را مشمول حکم ماده ۱۳۸۶ قانون مدنی فرانسه می‌داند و ماده ۳۳۳ قانون مدنی ایران و از طرفی رویه قضایی در فرانسه نیز این حکم را مقرر می دارند.

۲-۴-۴-۲-اشیاء متحرک منصوب به ساختمان

یکی از بحث های مهمی که در بحث ساختمان مطرح شده است موضوع قسمت هایی از ساختمان است که با وجود اتصال به ساختمان، شمول تعریف ساختمان بر آن ها محل تردید است، به عنوان مثال با وجود آنکه بند ب ماده ۴ آیین نامه قانون تملک آپارتمان ها در ایران، دستگاه آسانسور را از قسمت های مشترک ساختمان می‌داند، حقوق دانان فرانسه شمول حکم مسئولیت مدنی ناشی از مالکیت بنا را نسبت به آن مورد قبول قرار نمی دهند. شایان ذکر است که قبل از تفسیر موسع بند یک ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی فرانسه و یافتن یک قاعده کلی مربوط به مسئولیت مدنی ناشی از اشیاء بی جان در آن، حمایت از زیان دیدگان حوادث ناشی از اشیاء رویه قضایی را به سمت تفسیر موسع از مفهوم ساختمان، سوق داد تا زیان دیدگان از حوادث ناشی از اشیاء و ابزارهای صنعتی با استناد به ماده ۱۳۸۶ قانون مدنی فرانسه بتوانند جبران خسارت وارده را مطالبه نمایند،اما کشف یک قاعده عام مسئولیت ناشی از اشیاء بی جان در بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی فرانسه دیگر جایی برای چنین تفاسیر موسعی از ماده ۱۳۸۶ قانون مدنی فرانسه باقی نگذاشت. به همین جهت و به دلیل فقدان چنین ماده ای در قانون مدنی کشورمان برخی از حقوق ‌دانان معتقدند که در حقوق ایران ماده ۳۳۳ قانون مدنی باید، تفسیر موسع شود در هر حال بر طبق رویه قضایی فرانسه بند ۱ ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی این کشور متضمن فرض مسئولیت است ‌بنابرین‏ کافی نیست که خوانده اثبات کند که مرتکب بی احتیاطی و تقصیر نشده است بلکه وی باید اثبات کند که علت حادثه امری است که ارتباط به وی ندارد، ‌بنابرین‏ در صورتی که عامل حادثه ناشناخته باشد، وی همچنان مسئول است.

۲-۴-۴-۳-سازه متحرک و ثابت

سازه‌های متحرک و ثابت در حقوق ایران تعریف نشده اند و به همین جهت در عمل مشکلاتی در اعمال قانون وجود دارد. اما قاعده کلی آن است که سازه متحرک بنا محسوب می شود. در هر حال موضوع سازه امروزه از اراضی بیاض، خانه ها، ایستگاه های راه آهن، پل ها و … فراتر می‌باشد و محدوده آن شامل اموال منقولی همانند تاکسی ها و سایر وسایل نقلیه است. سوالی که در اینجا مطرح می شود آن است که با این وصف تقسیم اموال به منقول و غیرمنقول فایده ای در بحث مسئولیت ناشی از سازه دارد یا نه؟ پاسخ این سوال در نوشته های حقوق ‌دانان انگلیسی به صورت ظریفی بیان شده است؛ بدین توضیح که سازه‌های متحرک که در بحث مسئولیت مدنی ناشی از سازه مطرح می‌شوند، اشیایی هستند که امکان ورود به آن ها وجود دارد و ‌بنابرین‏ اشیاء منقول که امکان ورود به آن ها متصور نباشد، مشمول بحث نخواهند بود.^[۷۵]

۲-۴-۴-۴-سازه‌های مهم و جزیی

یکی از تقسیمات حقوق در ارتباط با سازه عبارت است از تقسیم سازه به اشیاء مهم و اشیاء جزء که ‌در مورد اول همانند وسایل نقلیه، کشتی ها و غیره مسئولیت مالک بسیار جدی است در حالی که در ارتباط با اشیایی که از اهمیت چندانی برخوردار نیستند، همانند نردبان، مسئولیتی برای مالک قائل نیستند. مطالعه حقوق دیگر کشورها از جمله انگلیس در این زمینه نشان می‌دهد که در این کشور حقوق ساختمان را به معنای وسیع تر از آنچه در حقوق کشورمان آمده است، به کار می‌برند. به عنوان مثال هر چند در بخش قبلی توضیح داده شد که به دلیل فقدان ماده ای مشابه بند یک ماده ۱۳۸۴ قانون مدنی فرانسه می توان معنای وسیع و عامی برای ساختمان شناخت با این حال دقت در قانون مدنی نشان از قرائتی دارد که از یک دیدگاه قوانین ایران مانع گشاده دستی بیش از حد است؛^[۷۶] چنان که وفق ماده ۲۱ قانون مدنی، کشتیهای بزرگ و کوچک توجهاً به ذیل ماده که در حقیقت به علت حکم قانون اشاره دارد، بنا محسوب نمی شوند. توضیح آنکه وفق ذیل ماده فوق الذکر کلیه کارخانه ها که نظر به طرز ساختمان آن ها جزو بنا عمارتی نباشد منقول می‌باشد و از طرفی دقت در عبارت ماده ۳۳۳ قانون مدنی نیز در مقام توصیف مسئولیت ناشی از بناء است نشان می‌دهد که آوردن دیوار و عمارت نشانگر آن است که منظور از کارخانه، کارخانه ای است که منقول نباشد با این حال و توجهاً به ضرورت حمایت از زیان دیده در دنیایی که شناخت عوامل ورود زیان و به ویژه اثبات تقصیر امری پیچیده می‌باشد و ظهور و گسترش بیمه های خسارت امری انکار ناپذیر است، انصاف حکم می‌کند تا کلمه کارخانه در ماده ۳۳۳ قانون مدنی اعم منقول و غیرمنقول باشد.

۲-۵-فروریزی بنا

یکی از شرایط مهم مسئولیت موضوع ماده ۳۳۳ قانون مدنی، فروریختن بنا می‌باشد. مقصود از فروریزی، بر اساس تفسیرهای ارائه شده توسط حقوق ‌دانان، فروریزی ساختمانی است که اولاً: قبلاً ساخته شده است و نه ساختمانی که در حال ساخت است و ثانیاًً: فروریزی آن به خودی خود و نه اینکه به خواست افراد اتفاق افتاده است.^[۷۷]

۲-۱۷-۱- استناد به قاعده عدل و انصاف

اجرای این قاعده بیشترین مبنای توصیه نویسندگان حقوقی کشور برای تعدیل مفاد شرط خسارت توافقی بوده و آن را در اختیار دادگاه قرار داده‌اند تا ‌بر اساس مفاد این قاعده که در واقع تشخیص شخص قاضی از انصاف است، رفتار نماید. اینان حتی مبنای اسلامی نیز برای آن طرح کرده و توسل به قاعده عدل و انصاف در موارد سکوت قانون و یا عدم وجود دلیل مخالف را با استناد به گفته ابن قیم در الطرق الحکمیه، که هر عدل و انصاف را شرع دانسته و گفته است: «هرگاه به نفع حمل وصیتی شد و حمل دوقلو ظاهر شد باید موصی به را نصف کرد ولو اینکه یکی پسر و یکی دختر باشد مجاز دانسته اند«(خدابخشی، عبدالله، ص۱۱۴).

توصیه به اعمال قاعده انصاف در برخی موارد چنان عمیق گشته که برای توجیه حقوقی آن برخی نویسندگان دچار اشتباهاتی نیز گردیده اند. به عنوان مثال در یک مورد اعمال ماده ۲قانون مسئولیت مدنی را که می‌گوید: «دادگاه می‌تواند میزان خسارت را در موارد زیر تخفیف دهد… هرگاه وقوع خسارت ناشی از غفلت بوده که عرفاً قابل اغماض باشد و جبران آن نیز موجب عسرت و تنگدستی واردکننده زیان شود»، قابل تسری در مسئولیت های قراردادی نیز دانسته و آن را حتی در موارد خسارت توافقی قراردادی نیز قابل اعمال دانسته اند(استفتائات از شورای عالی قضایی، ج ۱، سئوال شماره ۸ ، ص ۱۸)

اگرچه این توجیه به نظر معقول و منصفانه می‌آید، ولی نه تنها به ماده ۲۳۰ ق.م.، بلکه با ماده فوق الاشاره قانون مسئولیت مدنی نیز منافات دارد و به هیچ وجه قابل اعمال در مسئولیت‌های قراردادی نمی باشد. چراکه اصل ماده مربوط به مسئولیت های غیرقراردادی است و به دنبال ماده ۲ همان قانون آمده که راجع به خسارت وارده ناشی از عمل بدون مجوز قانونی افراد به دیگران است. در جای دیگر برای توجیه این پیشنهاد به رأی شماره ۳۵ـ۱۰۶ شعبه ۴ دادگاه بخش تهران استناد شده و آن را دلیل وجود رویه مشابهی در سیستم قضایی کشور ولو تحت نام اعمال قصد مشترک طرفین و مفاد عقد دانسته اند(همان).

این نیز صحیح به نظر نمی رسد. مطالعه این رأی نشان می‌دهد که آنچه دادگاه انجام داده نه اعمال قاعده انصاف بلکه اعمال قصد مشترک طرفین بوده و ‌بر اساس مفاد قرارداد و محتوای شرط خسارت رأی صادره شده و آنچه در قرارداد بوده اجرا گردیده است. در این قراردادکه مربوط به فروش یک دستگاه منزل مسکونی بوده، فروشنده ضمن سند رسمی متعهد می‌گردد که ظرف یک ماه برق خانه را وصل نماید و الا مبلغی به عنوان خسارت بپردازد که به تقریب معادل بهای خانه بود. در طول این یک ماه فروشنده به تعهد خود عمل کرده و کلیه تشریفات و اقدامات اداری مربوط به خرید و وصل برق را انجام می‌دهد . یعنی در واقع آنچه که بر عهده وی بوده و تعهد نموده بود را انجام می‌دهد، ولی اداره برق به دلایلی که خارج از اختیار فروشنده بود برق را دیرتر از موعد مقرر وصل می کند. خریدار نیز به علت تخلف فروشنده طرح دعوی کرده و اجرای شرط خسارت را درخواست می‌کند. دادگاه ضمن رد دعوی وی چنین اعلام نظر می‌کند: «نظر به اینکه تبصره ذیل سند رسمی شماره …. دفتر …. چنان که از عبارات سند مذبور عرفاً مستفاد می شود حاوی شرط فعلی است که طبق ماده ۲۳۷ ق.م. خوانده متعهد شده است اقدامات لازمه را برای روشنایی برق مورد معامله ظرف یک ماه معمول دارد، و نظر به اینکه به موجب نامه شماره …. در تاریخ ۸/۷/۳۴ یعنی ظرف مهلت مقرر بین طرفین برای وصل جریان برق اقدام و به تعهد خود عمل نموده است و تأخیر در روشنایی را نمی توان ناشی از مسامحه و تخلف خوانده دانست، چنان که مواد ۲۲۷ و ۲۲۹ نیز مناطاً مؤید این مطلب می‌باشد، لذا خواهان در مطالبه وجه التزام خواسته شده محکوم به بی حقی می‌گردد. این رأی ‌بر اساس پژوهش خواهان به دیوان عالی کشور نیز رسید که در آنجا نیز تأیید شد. ‌بنابرین‏ ملاحظه می شود که به هیچ وجه نظر دادگاه بهره برداری از قاعده انصاف نبوده و آنچه وی را ‌به این رأی رسانیده، ملاحظه شرایط قرارداد و توافق طرفین از یک سو، و احراز اجرای تعهد و عدم تخلف خوانده از سوی دیگر است(جنیدی، لعیا، ۱۳۸۷، ص۵۲).

۲-۱۷-۲- استناد به قوانین و مقررات

به نظر می‌رسد علی‌رغم تلاش‌های فوق، عدم تجویز اعمال قاعده انصاف به صورت بالا مناسب تر بوده و تکیه بر مقررات موجود در موارد نیاز کمک بیشتری به رعایت انصاف و عدالت بنماید. تردیدی نیست در مواردی که به لحاظ سوءاستفاده از قانون و اعمال اجبار، تدلیس، فریب و غیره یک طرف به پذیرش شرط خسارت توافقی ملزم و مجبور شده باشد، وی حق خواهد داشت به استناد مقررات موجود درخواست ابطال شرط و آثار آن را بنماید. به علاوه، اگرچه امکان کم و یا زیاد کردن مبلغ خسارت توافقی در قانون ایران پیش‌بینی نشده، ولی می توان چنین استدلال کرد که همین قانون قاضی را مجاز نموده تا اگر تشخیص داد باید به کمک متعهد بیاید، بتواند نظر به وضعیت وی و سایر شرایط و اوضاع و احوال، یا مهلت عادله برای پرداخت کل مبلغ شرط به وی بدهد، و یا اینکه قرار اقساط صارد کند تا وی بتواند مبلغ شرط را در اقساط متعدد بپردازد. اگرچه همه این موارد کمکی به متعهد است، ولی دخالتی در مبلغ توافقی ننموده و شرط و توافق طرفین معتبر تلقی شده است(کاتوزیان، ناصر، ص۳۸۷).