گفتار دوم- وسیله جرم
اصولاً «وسیله» در تحقق جرم تأثیری ندارد، ولی در بعضی از جرایم، از جمله کلاهبرداری در تحقق جرم مؤثر است.[۱] برای اینکه فعل مثبت مرتکب بتواند مبنای کلاهبرداری قرار گیرد باید همراه با به کار بردن وسیله متقلبانه باشد؛ منظور از تقلبی در اینجا، غیرواقعی بودن است. فعل و وسیله در جرم کلاهبرداری دو جزء و عنصر جداگانه اند. وسیله متقلبانه اصطلاح عامی است که شامل هر نوع نیرنگ و دروغ و فریبکاری می شود این اصطلاح با توجه به قید «به یکی از وسایل مذکور یا وسایل تقلبی دیگر… »، شمول وصف کلاهبرداری را به هر نوع وسیله تقلبی دیگر امکان پذیر میکند. لذا مفهوم کلاهبرداری از مصادیق مذکور در قانون تحول پیدا کردهاست و موضوع بردن، به وسایل خاص مذکور در قانون محصور نیست. در عین حال، کاربرد وسایل متقلبانه بر شرطی موجب تحقق جرم است که اولاً کابرد وسیله تقلبی علت نهایی و منحصر به فرد تحصیل مال غیر باشد و ثانیاًً کابرد وسیله تقلبی مقدم بر کلاهبرداری باشد. بنابرین، صرف گرفتن وجه از کسی واجد عنوان کلاهبرداری نخواهد بود و باید عناصر جرم مذکور از جمله به کاربردن حیله و تقلب و یا هر وسیله متقلبانه دیگر، تحقق یابد و مؤثر در گرفتن وجه باشد.( رأی شماره ۲۶۶۶، شعبه ۲۳ دیوان عالی کشور، مورخ ۱۵/۹/۱۳۲۱) »
جمع بودن وسایل در ماده ۱ قانون تشدید به این معنا نیست که در جرم کلاهبرداری از چند وسیله استفاده شود می توان از یک وسیله استفاده کرد و این جا وسایل در بیان نوعیت چیزی است نه جمع بودن چیزی زیرا در تحقق جرم کلاهبرداری آن چیزی که مهم است، تحقق رفتار فیزیکی خواه با یک وسیله و خواه با چند وسیله، و در مورد وسیله جرم در کلاهبرداری چند نکته مهم میباشد:
۱- متقلبانه بودن وسایل
۲- تقدم وسایل یا عملیات متقلبانه بر بردن مال
۳- امکان جمع بین وسایل متقلبانه و نیز متقلبان
۴- وسایل متقلبانه علت مؤثر باشد.
۱- متقلبانه بودن وسیله
با توجه به تعریف کلاهبرداری، تقلبی و غیرواقعی بودن وسیله در جرم مذکور، جنبۀ حصری دارد و تقلبی بودن وسیله از مهمترین پایه های سازندۀ جرم کلاهبرداری است. به عبارت دیگر، برای تحقق کلاهبرداری تنها اغفال مالک کافی نیست، بلکه اغفال مالک وقتی مبنای جرم مذکور قرار میگیرد که از طریق به کاربردن وسیله متقلبانه باشد. بنابرین، همان طور که در جرم قتل در حکم عمد، نوع وسیله محصور به قتاله است؛ در کلاهبرداری هم نوع وسیله محصور به متقلبانه بودن است که با پیشرفت زمان تحول مییابد و مصادیق آن منحصر به موارد ذکر شده در قانون نیست، بلکه هر وسیله ای که غیرواقعی بودن آن احراز شود میتواند برای تحقق جرم ملاک قرار گیرد.
تشبت به وسایل تقلبی حالتهای مختلفی دارد؛ گاه وسیله ساختگی است که ممکن است از نظر شکلی یا ماهوی خلاف واقع باشد، به عبارت دیگر وسیله مورد استفاده فی نفسه خلاف واقع است و به وسیله کلاهبردار جعل شده است. مثلاً ساختن و استفاده کردن از سند مجعول یک وسیله متقلبانۀ شکلی است ولی ساختن و استفاده کردن از یک سند خالی الوجه یک وسیله تقلبی ماهوی است؛ یعنی ماهیتاً خلاف واقع است. در ماده واحد قانون تفسیر ماده ۲۳۸ ق. م. ع. مصوب ۱۳۲۴ آمده است: «مقصود از توسل به وسایل تقلبی مذکور در ماده ۲۳۸ ق. م. ع. اعم از این است که حیله و تقلب را در خارج اعمال کند یا در ضمن جریان امر در ادارات ثبت یا سایر ادارات دولتی یا محاکم… »
همان طور که گفته شد، گاه خلاف واقعی بودن وسیله از بابت ساختگی بودن نیست و وسیله ماهیتاً متقلبانه نیست و در ظاهر وسیلۀ مورد استفاده واقعی است، اما در حقیقت غیرواقعی است. برای مثال موجری که مال الاجاره را نقداً دریافت کرده و به مستأجر رسید نداده است، بر اساس قبضی که در دست دارد و ساختگی هم نیست اجراییه صادر میکند و دوباره مبلغ مال الاجاره را طلب میکند؛ در حالی که در حقیقت مبلغ آن قبض را قبلاً دریافت کردهاست. لذا این عمل او کلاهبرداری است؛ زیرا هر چند سند مورد استفاده جعلی نیست با دریافت وجه آن، سند مذکور متقلبانه و غیرواقعی است. در واقع، در اینگونه موارد عمل مرتکب متقلبانه است نه وسیلۀ مورد استفاده.( گلدوزیان، ۱۳۸۰، ۳۳)
از طرف دیگر، تشبث به وسایل تقلبی ممکن است مستقیماً از طرف خود متهم یا از ناحیۀ شخص ثالث صورت گیرد. اگر شخص ثالث در تبانی با متهم باشد جرم کلاهبرداری نسبت به او هم محقق است و اگر در تبانی نباشد، در صورتی که دیگر شرایط محقق شود، جرم قابل انتساب به اوست؛ چرا که وسیله تقلبی را او به کار برده است.
اثبات تقلبی بودن وسیله به عهدۀ دادسراست. شعبه دوم دیوان عالی کشور در رأی شماره ۵۶۵۵ مورخ ۲۸/۱۰/۱۳۳۸ در این خصوص گفته است:«اصولاً بر عهدۀ شاکی است که توسل به وسایل تقلبی متهم به کلاهبرداری را به وجهی از وجوه مذکور در ماده ۲۳۸ ق. م. ع. اثبات نماید»
مصادیق تمثیلی وسایل و اعمال متقلبانه همان طور که گفته شد توسل به وسایل متقلبانه ای که در قانون آمده است افادۀ نوع میکند و مصادیقی که ذکر شده است با توجه به عبارت «وسایل تقلبی دیگر…» تمثیلی هستند. آنچه مهم است، غیرواقعی بودن وسیله است که حصر به آن وارد شده است نه نوع وسیله.
مصادیقی که مقنن ذکر کردهاست عبارتند از :
