انگیزه بزه دیده در تسلیم مالش به مرتکب ، تأثیری در ماهیت امر ندارد . اساساً علم بزه دیده به متقلبانه بودن وسایل به کار رفته ، مانع تحقق یکی از عناصر رکن مادی جرم ( اغفال ) است . شرط اساسی تحقق رکن مادی ، اغفال بزه دیده بر اثر حیله و فریب است ؛ در حالی که اگر مالبخته به غیر واقعی بودن ادعای مرتکب عالم باشد و به رغم این علم ، مالش را به او تسلیم کند ، اغفال تحقق نیافته است و در واقع آنچه واقع شده ، یکی از عناصر تشکیل دهنده رکن مادی جرم کلاهبرداری را فاقد است که در این صورت مرتکب ، محکوم به کلاهبرداری نخواهد شد و در صورتی که مالباخته پشیمان شده باشد ، رابطه بین آن ها فقط یک رابطه مدنی است و مشمول عناوین کیفری نمی شود ؛ زیرا اغفال مالباخته شرط اصلی تحقق جرم است و باید ناشی از رفتار مرتکب باشد و در مانحن فیه ، چنین رابطه ای وجود ندارد .
در وضعیتی که بیان شد ، به رغم این که عنصر اغفال در رکن مادی مورد بحث قرار میگیرد و رکن روانی به اعمال ذهنی مرتکب مربوط است ، علم بزه دیده به متقلبانه بودن وسایل ، رفتار و گفتار حیله آمیز مرتکب ، اثر وجودی عنصر روانی را از بین برده ، مانع تحقق آن می شود .
به این ترتیب سوء نیت عام در کلاهبرداری ، اعم از قصد و اراده ارتکاب و علم به تقلبی بودن وسایل ( علم موضوعی ) است ؛ یعنی مرتکب باید آگاه باشد که در حال انجام دادن رفتار متقلبانه ای است که به اغفال بزه دیده و تسلیم مال از سوی او می انجامد و این امر مستلزم آن است که از ماهیت دروغین و غیر واقعی اظهارات و ادعاهای خود آگاه باشد و الا اگر معتقد به صحت رفتار و ادعای خود بوده و در این اعتقاد حسن نیت داشته باشد ، فاقد قصد لازم برای تحقق سوء نیت عام است .
به این علت ، اگر موجری مال الاجاره را توسط وکیل خود دریافت کرده باشد و بدون اطلاع از پرداخت وجه به وکیل ، قبض اجاره را به مستأجر بدهد و مال الاجاره را مطالبه کند ، عملش شروع به کلاهبرداری نیست ، زیرا قصد توسل به وسایل متقلبانه نداشته و به غیر واقعی بودن وسیله نیز آگاه نبوده است .
همچنین اگر اشتباه مرتکب ناشی از اغفال او باشد ، به نحوی که حقیقت امر بر او مشتبه شده باشد نیز مرتکب فاقد قصد لازم برای کلاهبرداری است .
در روایات نیز مواردی وجود دارد که در آن ها افرادی که از روی جهالت و نادانی گناه کردهاند ، مسئول تلقی نشده اند . حدیث مشهور رفع ، منقول از پیامبر اکرم ( ص ) از جمله مواردی است که مستند این ادعاست .
طبق این حدیث ، پیامبر ( ص ) فرموده اند : « رفع عن امتی تسعه اشیاء …. ما لا یعلمون … »( ابن بابویه ، ( شیخ صدوق ) ،بی تا، ج ۲ ، ۴۱۷ . )صرف نظر از اختلاف در برداشت از این حدیث ، به نظر میرسد در آنجا که مرتکب جهل موضوعی دارد ، عملش مشمول حکم روایت می شود و مجازات او منتفی است ، چنان که مرحوم آخوند خراسانی هم گفته است : در « ما لا یعلمون » نیازی به تقدیر گرفتن مواخذه یا غیر آن از آثار شرعی نیست .
پس آنچه معلوم نیست ، چه در شبهه حکمیه باشد و چه در شبهه موضوعی ، از نظر شرعی فی نفسه قابل رفع است ».( خراسانی ( آخوند ) ، بی تا ، ۳۴۰) در روایت دیگری آمده است : « هر کس از روی جهالت و نادانی مرتکب امری شود ، چیزی بر او نیست . »( عاملی ،۱۴۲۰، ج ۹ ، باب ۴۵ از ابواب ترک حرام. )
بنابرین نتیجه نهائی آن است که جهل موضوعی مرتکب ( جهل به متقلبانه بودن وسایل به کار رفته ) ، مانع تحقق وصف مجرمانه کلاهبرداری است .
۲- سوء نیت خاص
سوء نیت خاص ، یعنی قصد تحقق نتیجه مجرمانه که در جرایم علیه اموال ، « علم به تعلق مال به دیگری » نیز از عناصر آن است . در کلاهبرداری ، مرتکب باید دارای قصد نتیجه باشد ؛ یعنی در تحصیل مال غیر و تصرف در آن قاصد باشد و بداند آنچه را به دست می آورد ، متعلق به دیگری است .
به این علت ، اگر مرتکب قصد بردن مال غیر یا استیلا بر آن را نداشته باشد و تصور کند آنچه به دست می آورد ، مال خود اوست ، عنصر سوء نیت خاص تحقق پیدا نکرده است .
از نظر اثباتی ، تسلیم مال به مرتکب توسط مالباخته ، حاکی از تحقق استیلا و تصرف بر مال غیر است و دیگر قصد ایراد ضرر به مالباخته لازم نیست و صرف استیلا بر مال غیر به منزله ضرر اوست . از متن ماده یک قانون تشدید که میگوید : « … از این راه مال دیگری را ببرد … » و
نیز رویه قضایی و آرای محاکم عالی و تالی ، لزوم وجود قصد نتیجه و علم به تعلق مال به غیر ، استنباط می شود . در همین باره ، دیوان عالی کشور در دادنامه شماره ۱۳۷۰ مورخ ۲۴ / ۴ / ۱۳۱۸ اظهار کردهاست : « قصد خوردن مال غیر و سوء نیت رکن مهم کلاهبرداری است . بنابرین ، اقامه دعوای زاید بر میزان استحقاق واقعی ، وقتی که از روی سوء نیت و قصد تقلب نباشد ، نمی توان آن را مشمول ماده ۲۳۸ ق . م . ع . و مقررات جزایی دیگر دانست » .( عبده بروجردی ،۱۳۸۱ ؛ ۲۲۲ ، ش ۸۳۹ واژه « خوردن » که در متن رأی آمده از ماده ۲۳۸ ق . م . ع . ( مصوب ۱۳۰۴ ) اخذ شده است و منظور از آن ، استیلا بر مال غیر است .)
به هر حال ، در مقررات کیفری ایران ، قدر متیقن آن است که برای کلاهبرداری ، وجود قصد بردن مال غیر لازم است و بدون آن ، عمل مرتکب مشمول عنوان کلاهبرداری نمی شود . همان طور که در رکن مادی ، بردن مال غیر ، چیزی جز استیلا بر آن نیست ، قصد بردن یا تصاحب مال غیر نیز چیزی جدا از قصد استیلا محسوب نمی شود و عدم استرداد مال به مالک از سوی کلاهبردار کاشف از قصد استیلاست .( استانبولی ، ۱۹۹۰، ج ۲ ، ۱۵۴۸ .)
استیلای مرتکب بر مال غیر ظهور بر وجود قصد استیلا دارد و حاکی است که هدف غایی او بردن مال به دست آمده بوده است . از لحاظ نتیجه مجرمانه ، بین کلاهبرداری و سایر جرایم علیه اموال از جمله سرقت و خیانت در امانت ، شباهتهایی وجود دارد . از جمله اینکه قصد نتیجه در کلاهبرداری مانند قصد نتیجه در سرقت است و به طور کلی فقدان قصد نتیجه ، مانع تحقق کلیه جرایم علیه اموال ، از جمله کلاهبرداری ، است .
در مقایسه بین سوء نیت عام و خاص و نتیجه عملی آن ها در خارج ، می توان گفت که مقدمه تحصیل مال غیر ، متقاعد کردن بزه دیده به این امر است که از مال خود صرفنظر و آن را به مرتکب تسلیم کند . به این سبب ، اغفال مالباخته بر وجود قصد عام در مرتکب و به کار بردن وسیله متقلبانه توسط او دلالت دارد و استیلا بر مال که با تسلیم آن به مرتکب واقع می شود ، گویای تحقق عینی قصد خاص و تظاهر خارجی آن است .
تحقق قصد استیلا اعم از آن است که مرتکب قصد اغفال بزه دیده را در تسلیم مالش به او یا شخص دیگر داشته باشد یا خیر و نیز اعم از این است که مرتکب انگیزه یا داعی شرافتمندانه و غیر آن داشته و یا نداشته باشد .
برای تحقق کلاهبرداری ، لازم نیست مال مورد نظر مستقیماً تسلیم مرتکب شود یا این که خودش از آن بهره برداری و استفاده کند ؛ چنان که مهم نیست که به مالباخته ضرر وارد شود یا منجر به عدم دارایی او یا ملائت مرتکب شود .( جعفر ، ۱۴۰۶م، ۲۳۳ .)
