– پیشنهادهایی که منجر به افزایش کیفیت خدمات می­گردد.

– پیشنهادهایی که منجر به بهره ­وری می­ شود.

– پیشنهادهایی که منجر به بهره ­وری می­ شود.

– با تأیید کمیته پذیرش پیشنهادهای سازمان حداکثر ۱۰ امتیاز

۸) خلاقیت و ابتکار

– انجام طرح­های مطالعاتی و تحقیقاتی در زمینه شغل مورد تصدی

– ارائه طرح­های ارزنده و ابتکاری در زمینه شغل مورد تصدی که منجر به کاهش هزینه، افزایش بهره‌وری و تسریع در انجام امور دستگاه و مراجعین و ارائه خدمات مطلوب گردد با نظر مدیر مربوط ۱۰ امتیاز

بند دوم:فرایند تمدید قرارداد پیمانی

۱) سه ماه قبل از پایان قرارداد واحد امور اداری یا عناوین مشابه در فرم شماره ۴-۱۲ (۷-۸۷) سازمان مدیریت و برنامه­ ریزی کشور را تکمیل نموده و جهت مدیر مربوط ارسال نماید.

۳) در صورتی که فرم ‌بر اساس ضوابط مربوط تکمیل و امتیاز فرد به حد نصاب لازم رسیده باشد قرارداد استخدام تمدید می­گردد.

۴) امور اداری و یا عناوین مشابه در صورت تأیید ‌بر اساس امتیاز کسب شده مشروط به وجود اعتبار نیز به تمدید قرارداد مستخدم اقدام می­ نماید.

گفتارسوم:استخدام پیمانی وامورتصدی گری

ماده ۴۵ قانون مدیریت خدمات کشوری استخدام رسمی را برای تصدی در مشاغل حاکمیّتی دانسته و نیز استخدام پیمانی را عملاً برای تصدی پستهای تصدی­گری می­داند. ماده (۷) این قانون امور حاکمیتی را چنین بیان می­ کند. «آن دسته از اموری است که تحقق آن موجب اقتدار و حاکمیت کشور است و منافع آن بدون محدودیت شامل همه اقشار جامعه گردیده و بهره­ مندی از این نوع خدمات موجب محدودیت برای استفاده دیگران نمی­ شود».

و نمونه آن را بندهای ذیل این ماده بیان کرده و همین­طور مواد (۱۳) و (۱۵) اشاره به امور تصدی­های اجتماعی، فرهنگی و خدماتی و نیز اقتصادی ‌کرده‌است. البته این دو کلمه در قوانین دیگری نیز کاربردهایی داشته که برخی به تعریف آن ها پرداخته­اند مثل: – قانون تعیین مرجع دعاوی بین افراد و دولت (۹/۲/۱۳۰۷)، – قانون راجع به دعاوی بین اشخاص و دولت، ماده چهارم و تبصره آن (۱۳/۸/۱۳۰۹)، – قانون مسئولیت­ مدنی، ماده ۱۱ (۷/۲/۱۳۳۹)، – قانون دریایی ایران، ماده ۳۴ (۱۳۴۳)، – برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، ماده ۴ – قانون تشکیل و اداره مناطق ویژه اقتصادی جمهوری اسلامی ایران، ماده ۲۴ (۱۱/۳/۱۳۸۴) – قانون برنامه چهارم توسعه، ماده ۷ و نیز ماده ۱۳۵ همین قانون و وظایف دولت در حوزه ­های امور حاکمیتی، امور ‌تصدی‌ه‌ای اجتماعی، فرهنگی و خدماتی – امور زیربنایی و امور ‌تصدی‌ه‌ای اقتصادی را بیان می­ کند.

دو اصطلاح «اعمال حاکمیتی» و «اعمال تصدی»از مجرای حقوق اداری فرانسه وارد ادبیات حقوقی ایران شده است.

در حقوق فرانسه نخستین بار “هانری دوپانزی” ‌به این تقسیم ­بندی اشاره کرد ولی کسی که باعث اشتهار این نظریه شد. لافریر استاد حقوق اداری دانشگاه پارسی در نیمه دوم قرن ۱۹ بوده است.

لافریر اعمال حاکمیت را چنین تعریف می­ کند: «جایی است که دولت نظم را برقرار و جامعه را اداره می­ کند.»

همچنین در تعریف اعمال تصدی می­گوید: «جایی است که دولت نسبت به اداره اموال عمومی اقدام می­ کند».

اعمال حاکمیت: اعمالی که دولت برای اداره کشور و طبق اختیارات قانون اعمال حقوقی انجام می­دهد که در حقوق خصوصی نظیر ندارد» پس از تعریف بسیار کوتاه از اعمال تصدی و حاکمیتی و ارجاع به مواد یاد شده از قوانین مذکور باید گفت که طبق جزء از یک از بند الف سیاست‌های کلی اصل ۴۴ در خصوص سیاست‌های کلی، توسعه بخش‌های غیر دولتی و جلوگیری از بزرگ شدن بخش دولتی، دولت موظف حداکثر تا پایان برنامه پنج ساله چهارم (پایان سال ۱۳۸۸) تمام فعالیت‌های دولتی که مشمول عناوین صدر اصل ۴۴ نباشد به بخش‌های غیردولتی واگذار کند و ‌بر اساس ماده ۱۴ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، عملیات واگذاری توسط دولت باید به گونه ­ای باشد که حداکثر تا پایان سال ۱۳۹۴ (سال پایانی برنامه پنجم توسعه) کلیه واگذاریها خاتمه یابد. ‌به این ترتیب در صورت اجرای کامل تکالیف سیاست‌های کلی اصل ۴۴ و قانون اجرایی کردن آن، بخش تصدی گری دولت در ابتدای سال ۱۳۹۴ عبارت خواهد بود از مجموعه ­ای از فعالیت‌ها و بنگاه­های اقتصادی که در متن سیاست‌های کلی اصل ۴۴ مجوز واگذاری و انتقال آن ها به بخش­های غیردولتی صادر نشده است.

برای یک دولت تصدی­گر ‌می‌توان ویژگی­هایی همچون بزرگ، بار اضافی قوانین جهت­دار،مدیریت سیستم بر اداره امورغیررقابتی ،حوزه عمل گسترده و رقابت نابرابر با بخش خصوصی ذکر کرد که نتایجی جز کاهش مشارکت مردم، عدم توجه به شایسته سالاری، افزایش فساد اداری، کاهش مقبولیت و ایجاد شکاف بین دولت و ملت را در برندارد.(زلفی گل،۱۳۸۸،ص ۱۲ و۱۳)

مبحث سوم:سایر مستخدمان

با وجود اینکه قانون مدیریت خدمات کشوری،مستخدمین را از دو حالت خارج ندانسته‌است.ماده۴۵لذا گونه‌های دیگری از استخدام در سازمان‌های دولتی وجود دارد.در گذشته هم اینگونه مستخدمان وجود داشته اند که با اصلاحیه‌های قانون استخدام کشوری همگی به رسمی تبدیل شدند.رواج این گونه استخدام به دلیل سادگی روند استخدام وپرداخت دستمزدها ونیازسازمان به افراد جدید می‌باشد.

گفتاراول:مستخدمین ساعتی(روزمزد)

مطابق تبصره ماده ۳۲:”دستگاه‌های اجرایی می‌توانند در شرایط خاص باتایید سازمان تا ده درصد پست‌های سازمانی مصوب،بدون تعهد استخدامی و در سقف اعتبارات مصوب افرادی را به صورت ساعتی یا کار معین برای حداکثر یک سال به کارگیرند.”در واقع این تبصره خارج از دو نوع استخدام به رسمیت شناخته شده،برای رفع برخی از نیازهای خاص ‌و مقطعی دستگاه‌های اجرایی این نوع استخدام را مقرر کرده‌است.گرچه برای ایجاد یک پست سازمانی باید یک کارمند به صورت تمام وقت تصدی آن را برعهده بگیرد ‌و اساسا تا نیاز به اشتغال تمام وقت در یک پست وجود نداشته باشد،نباید پست سازمانی به وجود بیاید.‌بنابرین‏ به کارگیری افراد به صورت ساعتی برای یک پست سازمانی خلاف اصول می‌باشد.(طباطبایی موتمنی، ۱۳۷۵، ص۲۰۵)

گفتاردوم:تامین مستخدمین ازطریق مناقصه

مطابق ماده۱۷ ق.م.خ.ک به دستگاه‌های اجرایی اجازه داده شد:”از طریق مناقصه ویاعقد قرارداد باشرکت‌ها وموسسات غیردولتی ‌بر اساس فعالیت مشخص،حجم کارمعین،قیمت هر واحد کار وقیمت کل به طور شفاف ومشخص بخشی از خدمات موردنیاز خود را تامین نماید و در صورت عدم مراجعه متقاضیان،اجازه داده می‌شود بارعایت قانون برگزاری مناقصات ‌و تایید سازمان ازطریق ترک تشریفات مناقصه اقدام گردد.

گفتارسوم:مستخدمین به عنوان کارگر

طبق تبصره ماده ۱۲۴ ق.م.خ.ک:”به کارگیری نیروی انسانی در برخی از مشاغل که سازمان اعلام می‌دارد در سقف پست‌های سازمانی مصوب ومجوزهای استخدامی ‌بر اساس قانون کار اماکانپذیر می‌باشد.” در قانون استخدام کشوری،امکان اشتغال افراد در دستگاه‌های مشمول قانون به عنوان کارگر وتحت شمول قانون کار وجود داشت،طبق تبصره ماده ۴ ق.ا.ک:”افرادی که طبق مقررات قانون کار به خدمت دولت مشغول می‌شوندکارگر شناخته شده وبه آنان طبق مقررات قانون کار رفتار خواهد شد….تشخیص مشاغل کارگری در وزارتخانه‌ها وموسسات دولتی مشمول این قانون به عهده سازمان امور اداری واستخدامی است.”

فصل چهارم:حقوق مستخدمان

اما برخی دیگر از حقوق ‌دانان تبعی بودن شرط را با بحث تغییری در ماهیت اصلی آن نمی‌دانند. « شرایط مندرج در ماده ۱۹۰ ناظر به همه قراردادها و تعهدها است و شرط ضمن عقد هیچ امتیازی بر سایر تعهدها ندارد.» ^[۴۲]

« قواعد حاکم بر شروط تبعی با آنچه بر شروط مستقل، یعنی قراردادهای عام حکم فرماست تفاوتی ندارد و لذا قانون مدنی در بند ۳ ماده ۲۳۲ با تعبیر مشروط نامشروع، مفهومی‌ اعم از مخالف قانون یا اخلاق و نظم عمومی‌که همان مخالف با شریعت اسلام است را منظور ‌کرده‌است.» ^[۴۳]

نگارنده با نظر اخیر موافق می‌باشد از طرفی ماده ۱۰ قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را مشروط بر آن می‎دارند که خلاف قانون نباشد. قانون مدنی در ماده ۹۷۵ اعلام می‌دارد محکمه نمی‌تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را که برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‏دار کردن احساسات جامعه به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود را به موقع اجرا گذارد اگرچه اجرائ قوانین مذبور اصولاً مجاز باشد. ‌بنابرین‏ نظریه اخیر تأیید و قوت می‌یابد.

۳-۲- شرایط مربوط به طرفین شرط

در این مبحث شرایط مربوط به طرفین شرط یعنی مشروط له و مشروط علیه از لحاظ رضای طرفین و اهلیت در آن ها پرداخته می‌شود.

۳-۲-۱- رضای طرفین

به طور کلی اگر رضایت به عقد مشروط وجود داشته باشد نسبت به شرط نیز به تبعیت از عقد جاری است و در حالات خاصه اگر رضایت نسبت به شرط وجود نداشته باشد در صورت عدم آگاهی مشروط له عقد نیز غیر نافذ و قابل فسخ می‌گردد.

اگر رضایت معتبر برای قرارداد موجود نباید قاعدتاً رضایت معتبر برای شرط وجود ندارد.

اگر اثبات و روشن گردد که اراده طرفین بر استقلال شرط از عقد در بحث رضا باشد می‌تواند در مواردی عقد را غیر نافذ و شرط را نافذ دانست مثل تشدید یا تخفیف ضمان درک مبیع یا ثمن در فرض مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن.» در حقیقت اگر معامله به دلیل مستحق للغیر در آمدن مبیع یا ثمن، غیرنافذ باشد، شرط ضمن آن نافذ و معتبر است.

یا در بحث شرط داوری در قرارداد، بیان شود که اگر قرارداد باطل باشد فلانی داور است (قصد استقلال است)، اصولا شرط تابع عقدات است اگر ثابت شود که متعاملین (قصد مشترک) بر استقلال شرط از عقد بوده ما به حاکمیت اراده آن ها و قصدشان احترام می‌گذاریم.

وابستگی شرط به عقد دو طرفه است اما نوع و تاثیر و میزان وابستگی آن فرق نمی‌کند، در یک جا منتهی به فسخ و در جایی دیگر باعث بطلان می‌شود.

در قانون داوری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶، اگر در قراردادی شرط داوری بیاید، بطلان یا انحلال قرارداد باعث بطلان شرط داوری نمی‌شود.

در داوری داخلی قاعده این است که اگر داوری باطل باشد، شرط داوری نیز باطل است. استقلال شرط از عقد قانوناً امکان پذیر است و در داوری بین‌المللی قانون مقرر ‌کرده‌است اما در داوری داخلی و سایر قراردادها شرط، مستقل از عقد نیست مگر خلاف آن ثابت شود.اگر عقد مشروط غیر نافذ باشد، شرط هم به تبع آن غیرنافذ می‌شود.

مثلاً فروش خودروی پدر به غیر به شرط تعمیر موتور بایع فضولی (پسر) توسط خریدار، وقتی پدر معامله را تنفیذ کند، هم عقد و هم شرط را با هم تنفیذ ‌کرده‌است. مالک (پدر) اگر عقد را تنفیذ کند و شرط را رد کند معامله باطل است.

عقد فضولی (با قصد فضول) و (رضای مالک) تشکیل می‌شود، چون قصد فضول عقد ایجاد شده است مالک نمی‌تواند با رضایت خود تاثیری در قصد بگذارد. در مثال فوق چنانچه خریدار موتور پسر را تعمیر نکند، پدر حق فسخ خواهد داشت نه پسر، زیرا پدر مشروطه له است. رضایت و تنفیذ به عقد به منزله رضایتو تنفیذ به شرط نیز می‌باشد.

۳-۲-۲-اهلیت

اهلیت در لغت به معنای شایستگی است.

اصل بر این است که همه اشخاص دارای اهلیت تمتع هستند هر چند در مواردی قانون اهلیت تمتع را محدود ‌کرده‌است.

«اهلیت تمتع یا اهلیت استحقاق به معنای شایسگتی شخص برای دارای شدن حقوق، از صفات وابسته به شخصیت آدمی‌آست و اصولاً هر شخصی دارای این اهلیت است و نمی‌تواند آن را از خویش زایل و یا با انعقاد قرارداد و ایجاد تعهد آن را محدود سازد. به تعبیر دیگر، اهلیت یک حکم است، نه حق و لذا قابل اسقاط نیست» ^[۴۴]

اگر واژه اهلیت به طور مطلق استعمال شود منظور اهلیت استیفاء است. قانون ارکان اهلیت استیفاء را به طور حصری بیان ‌کرده‌است و آن را بلوغ، عقل و رشد داشته است که کاملاً وابسته به وضعیت شخصی انسان است.

طبق ماده ۹۵۸ قانون مدنی، هر انسان از اهلیت تمتع برخوردار است اما نمی‌تواند حقوق مربوط به اهلیت تمتع خود را اعمال کند، مگر این که اهلیت استیفاء را داشته باشد. نتیجه عاقل نبودن طرف قرارداد بطلان آن است، اما اثر رشید نبودن او، عدم نفوذ قرارداد است.

معادلات اشخاص فاقد اهلیت (محجورین) یعنی صغار و دیوانگان و سفیهان، قانوناً فاقد اعتبار است. اهلیت استیفاء برای حمایت از محجورین است. گروهی از محجورین به علت فقدان اراده، فاقد اهلیت استیفاء در اجرای امورات مالی و غیر مالی می‌باشند و قراردادهای ایشان باطل می‌باشند نظر مشهور در میان حقوق ‌دانان عدم نفوذ اعمال حقوقی صفیر مخیر بدون اذن وله یا قیم و امکان تنفیذ یا رد آن توسط و له و یا قیم است.

منشأ اصلی لزوم اهلیت در اعمال حقوقی به طور اعم و عقود اخص ضرورت وجود قصد انشاء و رضای کامل می‌باشد.

اهلیت قانونی (اعم ازاهلیت تمتع و استیفاء) ‌در مورد مشروط علیه از شرایط اعتبار شرط است. به طور معمول شخصی که برای قرارداد اصلی اهلیت دارد در خصوصی شرط ضمن عقد نیز اهلیت دارد.

اهلیت تمتع برای قرارداد لازم است، نفوذ شرط ضمن عقد نیز فقط در قلمرو اهلیت تمتع امکان پذیر است.همچنین اهلیت استیفاء در قرارداد اصلی و شرط لازم است. دکتر شهیدی قابل به تبعیت شرط از عقد در خصوص اهلیت می‌باشد ولی استثنائاتی می‌توان یافت. مثلاً سفیه برای ازدواج اهلیت دارد اما برای امورد مالی آن مثل مهریه فاقد اهلیت است و در یک کلام می‌توان گفت:

«برای صحت و اعتبار شرط، مانند عقد، اهلیت طرفین لازم است اما وجود یا عدم اهلیت برای شرط نیز تبعی است، یعنی اگر طرفین برای عقد اهلیت داشته باشند، برای شرط نیز که به تبع آن انشاء می‌شود، اهلیت دارند و اگر برای عقد و یکی از ایشان اهلیت وجود نداشته باشد، نسبت به شرط مندرج در عقد نیز اهلیت وجود نخواهد داشت، چه این که زمان تحقق عقد و شرط یکی است و در این زمان وجود اهلیت برای عقد و عدم آن برای شرط قابل تصور نیست.»^[۴۵]

اگر اهلیت ناظر به فقدان عقد با شد بطلان عقد و شرط هر دو، اگر ناظر به فقدان رضا باشد (سفیه و یا صغیر ممیز) در این جا عقد سفیه صحیح و شرط غیر نافذ و در خصوص صغیر غیرممیز عقد و شرط هر دو غیر نافذ است.

فصل چهارم

شرایط مربوط به موضوع شرط

در این فصل در مبحث نخست موضوع مالیت داشتن؛ و مقدور التسلیم بودن شرط می پردازیم و سپس در مبحث دوم به موضوع معلوم و معین بودن شرط پرداخته می‌شود.

۴-۱-مالیت داشتن ومقدورالتسلیم بودن

۴-۱-۱-مالیت داشتن

گفتار سوم- اصل غرامت

‌بر اساس اصل غرامت، بیمه گر ملزم به جبران کلیه خسارت‌های وارد شده به بیمه گذار است بدون این که پرداخت غرامت موجب بهبود وضعیت مالی بیمه گذار نسبت به وضعیت پیش از وقوع حادثه شود. این اصل در همه نظام های حقوقی حاکم است مثلا ماده ۲۸ قانون بیمه فرانسه، می‌گوید: «بیمه اشیاء قرارداد غرامت محسوب می شود و غرامتی که بیمه گر باید به بیمه شده بپردازد نمی تواند از ارزش شی بیمه شده هنگام بروز خسارت تجاوز کند. ‌بنابرین‏ غرامت بیش از استحقاق فرد، موجب از بین رفتن تعادل میان حقوق و تعهدات می شود و در حقیقت تجاوز به حقوق سایر بیمه گذاران است. بهبود وضعیت مالی بیمه گذار نسبت به پیش از حادثه، عاملی جهت افزایش بروز خسارت های عمدی، سلب اعتماد و عدم حسن نیت است.»

ماده ۱۱ قانون بیمه ایران در این خصوص می‌گوید: «چنانچه بیمه گذار یا نماینده او قصد تقلب، مالی را اضافه بر قیمت عادله در موقع عقد قرارداد بیمه داده باشد، عقد بیمه باطل و حق بیمه دریافتی قابل استرداد نیست.» ‌بنابرین‏، اصل غرامت حکم می­ کند که بیمه­گذار بیش از خسارتی که در نتیجه وقوع حوادث متوجه او شده است، دریافت نکند و بیمه­گر تنها در حدود مسئولیت عینی خود، ملزم به جبران خسارت است.^[۶۲] کلیه قراردادهای اتکائی نیز از جمله قراردادهای غرامت محسوب می­‌گردند و اصول و قوانین حاکم بر این قراردادها مقرر می‌دارد که مسئولیت و تعهدات بیمه گر اتکائی محدود به میزان واقعی خسارتی است که به شرکت بیمه واگذارنده وارد آمده که با در نظر گرفتن شرایط و مقررات قرارداد اتکائی فی مابین، قابل پرداخت است. حتی اگر قرارداد بیمه اولیه که بین بیمه­گذار و شرکت بیمه واگذارنده منعقد گردیده از جمله قراردادهای غرامتی نباشد، مانند بیمه نامه های عمر و یا سایر صور بیمه های اشخاص که ‌در مورد زندگی انسان‌ها منعقد می‌گردد، اصول حاکم بر قراردادهای اتکائی ‌در مورد کلیه رشته­ های بیمه یکسان و همانند است . شرکت بیمه واگذارنده در زمانی که خسارتی را از بیمه اتکائی ادعا می کند، باید اثبات نماید که خسارت با توجه به شرایط قرارداد اتکائی قابل پرداخت بوده و او خودش را متعهد پرداخت آن خسارت با توجه به بیمه گذار می‌داند. ‌بنابرین‏ اگر شرکت بیمه واگذارنده به دلایلی خسارتی را به صورت ارفاقی به بیمه گذار خسارت دیده پرداخت می کند، نمی تواند از بیمه گر اتکائی بخواهد که سهم خود را در آن خسارت پرداخت نماید. در دعوی Chippendale V Holt چنین نظر داده شد که شرط موجود در قرارداد اتکائی مبنی بر «انجام پرداخت با قید اینکه پرداخت بر همان اساس انجام خواهد شد» (to pay As May Be Paid Theron) دارای این مفهوم و معنا است که به «به طور صحیح و درست پرداخته شود» با توجه به اینکه غرامتهایی که به وسیله قراردادهای اتکائی پرداخت می شود هزینه ها را در بر نمی­گیرد علی الخصوص آن دسته از مخارجی که بدون رضایت بیمه گر واگذارنده هزینه شده مانند هزینه های دادگاه و وکیل برای دفاع از قراردادهای اتکائی، معلوم نیست که بتواند با بهره گرفتن از این شرط خسارت پرداختی ارفاقی بیمه گر واگذارنده را هم جزء شمول آن دانست. در یکی از دعاوی مطروحه در آمریکا، دیوان عالی ایالت نیویورک چنین نظر دارد که معنای «به دنبال سرنوشت بیمه گر واگذارنده » دارای همان معنا و مفهوم بپردازداست با قید این که پرداخت بر همان اساس انجام خواهد شد . با توجه ‌به این نظریه معلوم می شود که هر مورد دقیقاً می بایست با توجه به معانی و کلمات قرارداد مورد رسیدگی قرار گیرد. اگر قصد طرفین قرارداد اتکائی این است که اختیار تام بیمه گر واگذارنده در تصفیه و پرداخت خسارت‌ها حتی خسارت ارفاقی داده شود و بیمه گر اتکائی موظف به تبعیت باشد. در این صورت قرارداد باید به نحوی ساده و روشن تنظیم گردد که نمونه آن به شرح زیر است:

«شرکت بیمه واگذارنده در موضوع تصفیه خسارات دارای اختیار تام و مطلق است خواه این تصفیه به شکل توافق و یا پرداخت و یا به هر نوع دیگری باشد و کلیه پرداخت سهم خود از هزینه های ایجاد شده در رابطه با عدم پرداخت و با دفاع پرونده های خسارت در مراجع ذیصلاح می‌باشد». شروط مربوط به پرداخت خسارت به صورت ارفاقی و یا توافقی، در قراردادهای اتکائی اختیاری زیاد مرسوم و رایج نیست، زیرا قوانین و مقررات «کمیته اداری آتش سوزی» دارای شرایط مشابه بود که این شرایط به علت بروز پاره ای مشکلات که در قراردادهای اتکائی اختیاری بین اعضاء کمیته ایجاد شده بود، گنجانیده شد. بیمه گر اتکائی همیشه محق به دریافت اطلاعات از بیمه گر واگذارنده در رابطه با ادله و دلایل بروز خسارت ‌می‌باشد. در رابطه با قوانین و مقررات مربوطه به پرداخت­های ارفاقی، اینکه بیمه­گر واگذارنده، صرفاً پرداخت خسارتی را با توجه به شرایط و مقررات بیمه نامه اصلی اعلام دارد کافی نیست.روش دقیقی که بر اساس آن اصول غرامت در قراردادهای اتکائی به کار برده می شود در رابطه با زمان و محدوده تعهدات بیمه گر اتکائی به درستی مشخص نیست.^[۶۳]

به نظر می‌رسد که یک عقد بیمه اتکائی را بتوان به سه طریق زیر تعیبر و تفسیر نمود:

۱ـ عقد بیمه اتکائی به عنوان یک قرارداد غرامت ‌در مورد سهم بیمه گران اتکائی به حساب می‌آید. در این حالت بیمه گر اتکائی نیاز به پرداخت غرامت ندارد مگر اینکه بیمه گر واگذارنده خسارت را پرداخت و بیمه گر اتکائی را مطلع نماید.

۲ـ عقد بیمه اتکائی به عنوان یک قرارداد غرامت درقبال تعهدات تلقی می‌گردد که این تعهدات همان مبلغ نهایی است که بیمه گر واگذارنده، خسارت مورد ادعا را بر اساس شرایط بیمه نامه اصلی تصفیه خواهد کرد. در این حالت بیمه گر اتکائی به محض اینکه خسارت نهائی توسط بیمه گر واگذارنده پرداخت گردید و یا توافق پرداخت انجام شد و تعهدات بیمه گر ‌بر اساس قانون محرز شناخته شد ملزم به پرداخت و تصفیه فوری تعهدات خود می‌باشد. بدین ترتیب چنین نظر داده شد که در زمان تصفیه خسارت به یک ارز خارجی، اگر نوسان و تغییر مؤثر در نرخ ارز بین فاصله زمانی وقوع خسارت و تاریخی که بیمه­گر واگذارنده، خسارت را پرداخت می کند ایجاد شده باشد، بیمه گر اتکائی ملزم به رعایت نرخی است که ‌بر اساس آن بیمه گر واگذارنده خسارت را تصفیه ‌کرده‌است.

۳ـ عقد بیمه اتکائی به ‌عنوان قراردادی که وظیفه اش پرداخت فوری و سریع خسارت در زمان بروز حادثه است تلقی می­گردد و لذا همین امر بیمه گر اتکائی را مسئول پرداخت خسارت به محض بروز حادثه می کند، حتی اگر شرکت بیمه واگذارنده خسارتی را متحمل نشده باشد و یا اینکه اقدامی در جهت کاهش سهم خسارت خودش انجام داده باشد.

روشی که ‌بر اساس آن دادگاه به تجزیه و تحلیل یک قرارداد اتکائی می پردازد تا حدود خیلی زیادی بستگی به جمله بندی و نحوه نوشتن قرارداد دارد که ‌بر اساس آن طرفین امیال و خواسته های خود را بیان نموده اند. مشاور حقوقی در امر بیمه چنین نتیجه گیری می‌کند:

زراعت، عباس، در مقاله ای تحت عنوان توبه، عذر معاف کننده یا عامل سقوط مجازات نوشته است که توبه، یکی از عوامل بازگشت به خدا است که آثار دنیوی نیز دارد و در مواردی حد را ساقط می‌کند؛ اما بسیاری احکام آن مشخص نیست. در این مقاله سعی شده به مباحثی درباره توبه بپردازیم که مورد بحث قرار نگرفته یا کمتر ‌در مورد آن بحث شده است؛ از جمله اینکه توبه اختصاص به حد خاصی ندارد بلکه می توان آن را به همه حدود و حتی تعزیرات تسری داد و مقررات شکلی حدود تابع قواعد عمومی است و در موارد مسکوت عنه باید به منابع شرعی مراجعه کرد و اینکه نهاد توبه در معنای عام آن اختصاص به حقوق ما ندارد، بلکه در سایر نظامهای حقوقی هم از آن استفاده می شود و وسیله ای برای احراز اصلاح مجرم و بازدارندگی وی از تکرار جرم؛ و اماره فقدان حالت خطرناک در مجرم می‌باشد.^[۲]

عباسی در مطالعه ای تحت عنوان توبه و نقش آن در سقوط مجازات از نظر قانون و فقه اسلامی که به صورت پایان نامه انجام گردیده است، توبه را از دیدگاه قانون و فقه مورد توجه قرار داده است، در این پژوهش هدف تبیین نقش توبه در سقوط مجازات می‌باشد. روش نمونه گیری به روش کتابخانه ای بوده که از منابع مستند برداشت شده است. طرح پژوهش بر اساس استنباط شخصی که توبه می‌تواند در خیلی از موارد موجب سقوط مجازات گردد، این پژوهش شکل گرفته است. نتیجه کلی آن طوری که باید این موضوع فقهی، حقوقی و اخلاقی در قوانین جزایی مورد توجه قرار نگرفته است.^[۳]

مصباح مقاله ای تحت عنوان توبه، جایگاه و فرایند تحقق آن نوشته و آورده است که توبه به معنای بازگشت و ترک گناه است؛

بنده ای که به وسیله گناه و جسارت در حق مولی از خدا دور شده، اینک قصد بازگشت و تقرب به معبود خویش دارد. انسان برای انجام توبه، نیازمنده داشتن انگیزه است. توجه به ضررهای گناه و نقشی که توبه در صیانت انسان دارد؛ انگیزه خوبی برای توبه است. گناه علاوه بر ضررهای جسمی، ضررهای بی شمار روحی و روانی برای انسان در پی دارد. متاسفانه برخی افراد به آفات و ضررهای جسمانی بیماری توجه دارند و در صدد رفع آنند، اما کمترین توجهی به آفات روحی گناهان ندارند، آفاتی که به مراتب از بیماری‌های جسمی سهمگین تر است. گناهان علاوه بر آفات فردی، آفات و ضررهای اجتماعی نیز برای انسان دارد؛ کسی در اجتماع به فرد دروغگو اعتماد نمی کند، همچنین عذاب های شدید اخروی برای گناهکاران مهیا است.

توجه به ضررها و زیان های دنیوی، اخروی، جسمی، روحی، فردی و اجتماعی گناه، انگیزه خوبی برای بازگشت عبد به سوی معبود خویش است.^[۴]

موسوی بجنودی و سلطانیان در مقاله ای تحت عنوان تاثیر توبه بر سقوط مسئولیت کیفری حدود با رویکردی بر دیدگاه حضرت امام خمینی می نویسد: در منابع نظام کیفری اسلام، با استناد به آیات قرآن و روایات ائمه اطهار (ع) تحقق توبه مجرم در شرایط خاص ، به عنوان رادع مجازات برخی جرایم ذکر گردیده است. این خود بیان گر آن است که سیاست های کیفری اسلام نه مبنی بر انتقام جویی؛ که حاکی از بزرگداشت کرامت انسانی است. در این پژوهش تلاش شده با محور قرار دادن دیدگاه های حضرت امام خمینی، ضمن بیان آرای دیگر فقها و مواد قانونی مرتبط با موضوع، میزان تاثیر گذاری توبه در سقوط مجازات جرایم منجر به((حد)) مورد بررسی قرارگیرد. اما از آنجا که فقها و قانون گذار، در بحث توبه در باب حدود، صرفاً از اقرار و بینه به عنوان مجرای اثبات جرم نام برده اند، حجیت علم قاضی، به عنوان یکی از راه های اثبات جرم ، و میزان تاثیر توبه مرتبط با علم قاضی در سقوط مجازات نیز مورد بررسی قرار گرفته است.^[۵]

و- فرضیه های تحقیق

۱- در نظام کیفری اسلام، توبه یکی از مهم ترین عوامل سقوط مجازات مربوط به حق الله می‌باشد و در جرایم مربوط به حق الناس فاقد اثر در بعد سقوط مجازات است.

۲- از لحاظ دادرسی تحقق و صحت توبه برای نفوذ در کیفر تابع شرایط خاص روحی، عملیاتی و حقوقی است.

۳- در حقوق جزایی جدید ایران شرایط سقوط مجازات از طریق توبه با رویکرد علمی مورد توجه قرار گرفته است.

۴- توبه در قرآن کریم، روایات و سنت دارای جایگاهی ویژه ای است.

ه- اهداف پژوهش:

۱- بررسی نقش توبه و جایگاه آن در امور کیفری مربوط به جرایم حدی، قصاص و دیات.

۲- بررسی دادرسی، تحقق و صحت توبه برای نفوذ در روند حقوقی و کیفری.

۳- بررسی جایگاه توبه در قرآن کریم، روایات و سنت.

۴- بررسی رویکرد حقوق جزایی جدید ایران در رابطه با شرایط و نقش توبه در روند احکام قضایی.

۷- جنبه نوآوری یا هر ویژگی جدید تحقیق فعلی نسبت به تحقیقات قبلی

با در نظر گرفتن تغییرات جدید قانون مجازات اسلامی و تدوین قانون آیین دادرسی کیفری جدید موضوع پایان نامه حاضر واجد جنبه نوآوری می‌باشد. به خاطر اینکه تمامی مقالات و کتابها و پایان نامه هایی که در رابطه با موضوع این پایان نامه تا به حال نوشته شده است بر طبق قوانین سابق بوده، در حالی که پایان نامه حاضر با توجه به قوانین مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ و آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۹۲ تأثیر توبه را بر سقوط جرایم مختلف مورد بررسی قرار داده است.

ی- روش تحقیق:

تحقیق حاضر از نوع مطالعات کتابخانه ای و اسنادی است.

روش گرد آوری اطلاعات با مراجعه به منابع و ماخذ علمی شامل کتاب، مجله ها و نشریات ادواری موجود در کتابخانه ها و همچنین سایت های اینترنتی حاوی تحقیقات و مقالات علمی معتبر اطلاعات مورد نیاز خواهد بود.

بر اساس روش تحقیق کتابخانه ای، برای جمع‌ آوری اطلاعات بعد از ماخذ شناسی و گردآوری منابع، از ابزارهای فیش و فرم های مربوط به نکته برداری استفاده شد. بدین صورت که بعد از ماخذ یابی کتب، مجلات و اسناد مربوط به موضوع، فهرست موقت ازمطالب مورد نیاز را تهیه و سپس با آماده سازی فیش ها، مرحله فیش برداری شروع و مطالب با بهره گرفتن از تکنیک مأخذ گذاری به روش علمی تنظیم شد.

بعد از جمع‌ آوری اطلاعات و تنظیم از طریق فیش برداری و فرم های مربوطه، فیش ها با توجه به عنوان، موضوع جزئی و فصل بندی تحقیق طبقه بندی شده و اطلاعات و مطالب در بخش های مختلف آورده خواهد شد و تجزیه و تحلیل اطلاعات به صورت توصیفی- تحلیلی انجام خواهد گرفت.

ز- ساماندهی تحقیق

پایان نامه حاضر در یک مقدمه و سه فصل تنظیم شده است که مقدمه شامل بیان مسئله، بیان اهداف تحقیق، سئوالات و فرضیه های تحقیق، پیشینه تحقیق و روش تحقیق می‌باشد.

ب) همچنین ممکن است که طرفین بعد از وقوع خسارت توافق کند. این توافق در صورتی که مخالف قانون نباشد صحیح و معتبر است. ماده ۲۳۰ قانون مدنی نیز این مطلب را تأیید می‌کند. و اگر طرفین به توافق نرسند دادرسی گره گشای مشکل خواهد بود.

ج) تعیین خسارت و جبران خسارت ممکن است توسط قانون و یا عرف صورت گیرد.

وجه التزام در فقه با عنوان ضمان مطرح می شود که در این میان صاحب جواهر معتقد است که اخذ وجه التزام اکل مال به باطل است (نجفی، ۱۴۰۴: ۴۳۸). مطلق تخلف از تعهد ایجاد حقی برای متعهد له نمی‌کند مگر آنکه به موجب قرارداد متعهد ملزم به تأدیه وجهی شده باشد (حکم شماره ۱۴۰۷-۲۰/۰۸/۲۵ شعبه ۶ دیوان عالی کشور).

به طور خلاصه می توان اینگونه گفت که اگر شرط شده باشد که در صورت تخلف یکی از متعاملین مبلغی به عنوان خسارت به طرف دیگر قابل پرداخت باشد متعهد له می‌تواند مبلغ مورد خسارت را از طرف مطالبه نموده و حاکم هم فقط می‌تواند بر حسب همان مبلغ معین شده حکم به پرداخت خسارت دهد حتی اگر خسارت واقعی وارده کمتر یا بیشتر از مبلغ وجه التزام باشد مثلاً ‌صد خروار گندم فروخته شود که بعد از چهار ماه در محل مخصوص به مشتری تسلیم گردد ‌به این شرط که در صورت تخلف بایع، او هزار تومان به مشتری تادیه نماید و در صورت عهد شکنی بایع، مشتری بتواند آن مبلغ را بگیرد و حاکم هم فقط می‌تواند الزام به آن مبلغ کند نه کمتر و نه بیشتر، زیرا این اراده طرفین است که مقتضی این مسئله است www.haghgostar.ir)).

در رویه قضایی دونظر عمده وجود دارد نظر اکثریت (غالب) این است که وجه التزام فقط برای تحکیم قراردادی از جهت قابل اجرا بودن اصل تعهد می‌باشد. لذا در صورتی که امکان اجرای اصل تعهد باشد نوبت به مورد مطالبه تضمین آن یعنی وجه التزام نمی‌رسد. ولی در صورت تعذر اجرای اصل تعهد می‌توان نسبت به مطالبه وجه التزام اقدام کرد. نظر اقلیت این است که با توجه به اصل حاکمیت اراده طرفین و اینکه چنانچه متعهد مرتکب تخلف شود بر متعهدله این حق ایجاد شده است که بتواند مستحق مطالبه وجه التزام علاوه بر تعهد اصلی شود با توجه به تبصره ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی هم وجه التزام و هم اصل تعهد قابل اجرا است. در خصوص خسارت تأخیر تادیه نیز اکثریت قضات با توجه به قانون مرقوم قابل مطالبه می‌دانند (حیدری، آهون بر، ۱۳۸۷: ۲۳).

بند ۵: فسخ قرارداد

در قراردادهای معوض، دو طرف قرارداد تعهدات متقابلی نسبت به یکدیگر دارند. در عین حال، در مقام اجرای قرارداد، یکی از طرفین ممکن است به عللی، تعهد خود را انجام ندهد. در این صورت، اقتضای لزوم قراردادها این است که متعهدله بتواند متعهد را به اجرای تعهد وادار کند؛ چه اجبار متعهد به انجام تعهد از امور مسلم نظام حقوقی ایران است و در مواد قانونی متعددی بر آن تأکید شده است. در این جهت، فرقی ندارد که تعهد مورد نظر مستقیماً از خود عقد، یا از شرط ضمن آن ناشی شده باشد. ماده ۲۱۹ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد، بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است؛ مگر اینکه به رضای طرفین اقاله، یا به علت قانونی فسخ شود».

ماده ۲۳۷ قانون مدنی نیز مقرر می‌دارد: «هرگاه شرط در ضمن عقد، شرط فعل باشد، اثباتاً یا نفیاً؛ کسی که ملتزم به انجام شرط شده است، باید آن را به جا بیاورد؛ و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده، تقاضای اجبار به وفای شرط بنماید». ماده ۳۷۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «در صورت تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن، ممتنع اجبار به تسلیم می‌شود». قانون‌گذار حق فسخ را در موارد مشخصی، به عنوان ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهدات، مقرر نموده است؛ مثلاً در موارد خیار تأخیر ثمن، تخلف از شروط ضمن عقد، خیار تفلیس، عدم تسلیم عین مستأجره در اجاره و همچنین خودداری عامل از انجام زراعت در مزرعه، مقرر کرده که متعهد له بتواند قرارداد را فسخ کند (شیروی، ۱۳۷۷: ۶۸).

برخی نویسندگان بر این عقیده اند که مادام که امکان الزام تعهد به اجرای قرارداد توسط خود او یا با هزینه وی توسط دیگران باقی است، حق فسخ قرارداد وجود نخواهد داشت (صادقی نشاط، ۱۳۸۸: ۳۹).

قانون مدنی بعضی از کشورهای بیگانه اجازه داده است هر یک از متعاملین بتواند در صورت تأخیر طرف دیگر از انجام تعهد، معامله را فسخ نماید. زیرا با خسارت تأخیر تأدیه نمی‌توان همیشه خسارت متعهدله را جبران نمود و در صورتی که متعهد با اختیار از انجام تعهد امتناع نماید، سهل ترین وسیله برای اجبار او به انجام تعهد، دادن حق فسخ به متعهدله می‌باشد. قانون مدنی ایران این اصل را در معاملات نپذیرفته و مادام که اجبار ممتنع صورت پذیر است، حق فسخ به متعهدله نمی‌دهد فقط برای بایع ‌در مورد تأخیر حق فسخ را با شرایط مذبور در ماده ۴۰۲ قانون مدنی شناخته و صریحاً آن را از مشتری در ماده ۴۰۶ قانون مدنی سلب نموده است. ماده ۴۰۶ قانون مدنی: «خیار تأخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی‌باشد» (امامی، ۱۳۵۷: ۴۸۵).

در خیار تخلف از شرط فرض این است که متعهد به التزام خود عمل نمی‌کند و اجبار او نیز میسر نمی‌شود و به وسیله دیگران هم نتیجه مطلوب حاصل نمی‌آید (ماده ۲۳۹) یا معلوم می‌شود که مورد معامله وصف مورد نظر را ندارد (ماده ۲۳۵) یا انجام دادن شرط ممتنع می‌شود (ماده ۲۴۰) در این صورت طرفی که شرط به نفع اوست و راهی برای رفع ضرر ندارد اختیار فسخ عقد را پیدا می‌کند (کاتوزیان، ۱۳۷۸: ۱۳۸).

در حقوق ایران، مطابق مواد ۲۳۷ قانون مدنی ‌در مورد شرط ضمن عقد و ۴۷۶ قانون مدنی ‌در مورد اجاره، در رابطه با تعهدات اصلی در صورت نقض تعهد از ناحیه یکی از طرفین قرارداد، بایستی ابتدا اجرای عین قرارداد تقاضا شود و فسخ قرارداد به عنوان آخرین راه حل برای جبران ضرر در نظر گرفته شده است و جز در برخی موارد استثنایی مانند خیار تأخیر ثمن (ماده ۴۰۲) به محض نقض قرارداد طرف دیگر حق فسخ پیدا نخواهد کرد. از این رو در حقوق ایران هم فسخ جنبه استثنایی داشته و شبیه کنوانسیون بیع بین‌المللی کالا است. ولی مفهوم نقض اساسی درحقوق ایران وجود ندارد و در موردی که حق فسخ مطابق قانون برای یک طرف قرارداد ایجاد می‌شود تفاوتی بین نقض اساسی و غیراساسی وجود ندارد (صفایی و همکاران، ۱۳۸۴: ۲۵۰).

گفتار دوم : تعهد به وجه نقد