ثانیاًً : احکامی که از راه استناد به اصول عملیه به دست میآید، از نظر اعتبار در حدی پایین تر از احکام متکی به علم یا ظن معتبر قرار دارد و در مقام تزاحم بین حکم واقعی و حکم ظاهری، بیگمان حکم واقعی مقدم است؛ لذا گفته اند « اَلاَصلُ دَلیل حَیثُ لا دَلیل ».
بنابرین، برفرض که دلایل اجتهادی را برای اثبات اصل لزوم بپذیریم؛ استناد به اصل عملی (استصحاب) بی فایده و قابل سرزنش است مگر اینکه استناد به دلایل اجتهادی را برای اثبات اصل لزوم نپذیریم و امکان استناد به استصحاب را، دلیلی بر عدم استناد به دلایل اجتهادی برای اصاله اللزوم بدانیم .
جمع بندی نهایی بخش دوم ازفصل دوم
بنابرآنچه تاکنون دانستیم، حکم چه واقعی و چه ظاهری از منبعی به دست میآید که اصطلاحاً به آن دلیل میگویند. بنابرین، دلیل در علم اصول به معنای منبع حکم است. و دلیل یا اجتهادی یا فقاهتی است که تعریف و ادله هر کدام را در گفتار مجزا بررسی و بیان نمودیم. حال در ذیل به نکات و نتایج به دست آمده پیرامون لزوم و جواز در عقد و ایقاع می پردازیم.
اولاً : اصل لزوم نمی تواند عقد یا ایقاع بودن چیزی را ثابت کند. زیرا تمسک به عموم عام در شبهه مصداقیه جایز نیست. پس در فرض وجود این اصل، در جایی به کار گرفته می شود که عقد بودن یا ایقاع بودن آن محرز باشد .
ثانیاًً : نسبت میان اصل صحت و لزوم عقد و ایقاع، عموم و خصوص مطلق است. یعنی هر جا لزوم باشد اصل صحت به طور مُسلَّم وجود دارد. زیرا، لزوم عقد و ایقاع، فرع بر صحت و شرعی بودن آن است؛ ولی ممکن است عقد یا ایقاعی، صحیح باشد اما لازم نباشد.
ثالثاً : تنها دلیل فقاهتی که فقها آن را مثبت اصل لزوم می دانند استصحاب بود. باید توجه کرد که چنان که بیان شد اصل لزوم با استصحاب عقد یا ایقاع ثابت نمی شود. چراکه استصحاب مثبت لوازم عقلی خود نیست. حداکثر چیزی که از استصحاب نتیجه می شود بقای عقد و آثار حقوقی آن است و اینکه عقد یا ایقاع مصداق کدام عقد یا ایقاع لازم است از لوازم عقلی بقای اثر عقد و ایقاع میباشد که استصحاب توان اثبات آن را ندارد. این تأیید ضمنی نیز وجود دارد فقهایی که برای اثبات اصل لزوم به استصحاب متوسل شده اند دلایل اجتهادی را، یا به طور کلی برای اثبات اصل لزوم مردود می دانند یا آن را ضعیف و دارای استثنائات فراوان دانستند، یا شمولیت آن را در مصداق های عقد و ایقاع کافی ندانسته اند و از این طریق استصحاب را نیز مورد استناد قرار دادند. در هر حال با استصحاب، اصل لزوم احراز نمی شود.
رابعاً : طبق آیه شریفه «اوفوا بالعقود» چنان که گفته شد بایستی تمام تعهدات در عقد و ایقاع را اجرا نمود و همان طور که بررسی شد آنهایی که به ادله مذبور استناد جسته اند، آن گونه که عقد را معنی نموده اند به استدلال پرداختهاند که نقد و ایرادات آن مطرح شد.
اشکالاتی که در استناد به ادله مذبور گرفته شد از اشکالات مهم و اساسی نسبت به آن بود که توجه به آن ها، خود اثبات کننده نفی اصل لزوم است. همچنین به گفته مرحوم بجنوردی اگر بخواهیم اصل لزوم را از ادله لفظی مانند آیه شریفه مذبور بدانیم شامل ایقاعات نمی شود. در هر حال آیه شریفه «اوفوا بالعقود» بیانگر اصل لزوم نه در عقود است و نه در ایقاعات است. پس حداکثر چیزی که از این آیه شریفه استنباط می شود، اجرای تعهدات ناشی از ایقاع و عقد (اعم از تملیکی، عهدی، اذنی) میباشد و نباید از آن تعبیر به لزوم نمود .
خامساً : برخی از ادله مانند آیه «احل الله البیع» و روایت «البیعانِ بِالخیارِمالَم یَفتَرِقا …» بر فرض تمامیت دلالت بر اصل لزوم، تنها شامل عقد بیع می شود و جز آن را فرا نمی گیرد. البته چنان که گفته شد، این دو ادله مؤید اصل لزوم در تمام عقود نیست. در نتیجه به طور اولی شامل ایقاعات نمی باشد. در بررسی این دو ادله به طور مجزا، مبنای وضع و نقد آن بیان شد و همان طور که بیان کردیم، هیچ گاه اصل لزوم از آن دو ادله، هم در عقود و هم در ایقاعات برداشت و استنباط نمی گردد .
سادساً : با توجه به اینکه مهمترین ادله مورد استناد فقها برای اثبات اصل لزوم، آیه کریمه «اوفوا بالعقود» است و چنانچه به نقد و ایرادات آن پرداختیم، دانستیم که این ادله فاقد اشکال نیست و نمی تواند بیانگر اصلی به نام اصل لزوم باشد. پس می توان گفت همان طور که این ادله، دلالت بر اصل لزوم ندارد، به طور اولی آیه شریفه « تجاره عن تراضٍ» و دو روایت «لایَحِلُّ مالُ امریءٍ مُسلمٍ …» و «اَلناسُ مُسَلَّطُنَ عَلی اَموالِهم» دلالت بر این اصل نمی نماید؛ چراکه ارتباط مستقیمی به اجرای مفاد عقد ندارد. در نتیجه بدیهی است که لزوم ایقاعات نیز از این سه ادله یاد شده بر نمی آید. زیرا با مداقه در دلالت هر یک از آن ها و نیز اشکالات وارده، ذهن را قانع نمی سازد و مبنایی روشن و متعارف را چنان که در هر عقد و ایقاعی وجود دارد، بیان نمی نماید .
سابعاً : بنای عقلا نیز نمی تواند مبنای اصل لزوم باشد چرا که لزوم و جواز را شارع و به تبع آن قانونگذار بر عقود و ایقاعات وضع می کند و در جایی که سکوت نموده ما بایستی با ضابطه مشخصی در صدد یافتن حکم او باشیم. و اگر بنابرین باشد که روش خردمندان را در هر عقد و ایقاعی جداگانه بررسی نماییم تا مبنای لزوم و جواز معلوم گردد (که البته این امر شایسته و هدف اصلی ما را در مبنای لزوم و جواز مشخص می کند) دیگر احتیاجی از به کار بردن (اصل) نیست تا در موارد شک بخواهیم به آن رجوع کنیم. در هر حال، ادله استنباط از احکام (اعم از دلایل اجتهادی و دلایل فقاهتی) نمی تواند اثبات کننده اصلی به نام اصل لزوم باشد. و باید چنین اصلی را در عقود و ایقاعات، انکار نمود.
۳-۳- مبنای اصل لزوم در قانون مدنی
در این بخش در پی پاسخ به این سؤالات بر خواهیم آمد که آیا اصل لزوم در قانون مدنی پذیرفته شده است یا خیر؟ آیا ماده ۲۱۹ ق.م بیانگر اصل لزوم قراردادها است؟ و اینکه آیا از ماده ۲۱۹ ق.م اصل لزوم در ایقاعات استنباط می شود یا خیر؟
برای پاسخ به سؤالات فوق باید ابتدا در پی مبنای اصل بود. عده ای از حقوق دانان ماده ۲۱۹ ق.م را مبنای اصل لزوم می دانند و برخی در مقابل آنان ماده مذبور را بیانگر این اصل نمی دانند. حال در ذیل نظر برخی از حقوق دانان و نحوه استدلالشان را ذکر می نماییم و بعد به نقد آن می پردازیم .
۳-۳-۱- نحوه استدلال دکتر کاتوزیان
ایشان بیان می دارند مشهور است که در قراردادها اصل بر لزوم است. پس، هرگاه در لزوم و جواز قراردادی تردید شود، باید آن را لازم دانست مگر اینکه به دلایلی جایز بودن عقد احراز شود.
به نظر آقای دکتر کاتوزیان (۱۳۹۰،۲۲۶) از ماده ۲۱۹ ق.م اصل لزوم قراردادها استنباط می شود. زیرا ؛
