بااین توضیح بایدگفت علاوه بر تقسیم بندی عقود به لازم و جایز، خیاری ، منجز و معلق که در ماده ۱۸۴ قانون مدنی ایران آمده است میتوان تقسیم بندی های دیگری را هم در نظر گرفت. مثلا با توجه به اثراصلی ومستقیم عقد پس از انعقاد میتوان عقود را دسته بندی نمود ، درباره اینکه اثر اصلی و مستقیم عقد پس از انعقاد ، انتقال مالکیت باشد یا ایجاد تعهد و یا ایجاد اذن باشد قراردادها به سه دسته تقسیم میگردد: تملیکی، عهدی و اذنی.
نویسندگان حقوق مدنی درتعریف عقد تملیکی گفته اند : «عقد تملیکی ، عقدی است که موجب انتقال مالکیت ازیک طرف به طرف دیگر می شود.[۹۹]» همانطورکه ملاحظه می شوددراین تعریف تکیه اصلی برمعنای لغوی واژه تملیک (انتقال حق مالکیت) شده وعقد تملیکی ، قراردادی معرفی گردیده که فقط باحق مالکیت سروکار دارد. امابایددرنظرداشت که حق مالکیت ، تنهایکی ازحقوق عینی به شمارمی رود ، لذانظم در تقسیم بندی عقود ایجاب می کندکه تعریف عقدتملیکی تنها حق مالکیت رادربرنگیرد ، بلکـــه به نظر می رسد که تعریف عقدتملیکی بهتراست چنان باشدکه علاوه برحق مالکیت ، شامل سایرحقوق عینی نیزگردد. توضیح اینکه تقسیم عقود به تملیکی ، عهدی واذنی که درپیشتربیان شد اختصاص به حقوق مالی دارد یعنی قراردادهایی که باحق مالی سر و کار دارند وحق مالی نیزازدیربازبه ۲ دسته ؛ حق عینی و حق دینی تقسیم شده است. این حقوق برای ایجاد ، انتقال یا زوال نیازبه اسباب ویژه ای دارند. مهمترین سببی که موجب ایجادویاانتقال حقوق مالی میگردد ، قرارداداست وبنابراین تقسیم عقودبه تملیکی وعهدی واذنی ، بیشترازلحاظ ارتباط این قراردادهاباایجادوانتقال حقوق مالی میباشد.
ازآنجاکه اثرعقداذنی ، اذن واباحه است ونه حق ، ایجادوانتقال حقوق مالی راباید درچارچوب عقودتملیکی وعهدی بررسی نمودودرتعریف عقد عهدی گفت « عقدعهدی قراردادی است که سبب ایجادویاانتقال حقوق دینی می شود.»
لذابرای آنکه ایجادویاانتقال آن دسته ازحقوق عینی که درچارچوب عقدقرارمی گیردبه نظم کشیده شود ، شایسته است عقد تملیکی را اینگونه تعریف نمود: «عقدتملیکی عقدی(قراردادی) است که موجب ایجادویاانتقال حق عینی میگردد.»[۱۰۰]با توجه به این تعریف عقدتملیکی رابه دودسته میتوان تقسیم نمود:
- عقدتملیکی موجد حق عینی:
درقانون مدنی ایران چهارعقدوجودداردکه اثراصلی آن ها ، ایجادحق عینی برای طرف قراردادمی باشد واین چهارعقد عبارتنداز : عقدموجدحق انتفاع ، عقدوقف ، عقدموجدحق ارتفاق وعقدرهن.
- عقدتملیکی ناقل حق عینی:
بابررسی قراردادهای موجوددرقانون مدنی ایران ، بنظر می رسد که درتمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی میشوند ؛ حق مالکیت ، موضوع عقد میباشد که این قراردادها عبارتنداز : بیع ، اجاره(اشیاء و حیوان) ، معاوضه ، قرض ، هبه ووصیت تملیکی.
درباره خصوصیات عقدتملیکی وتفاوتهای آن با عقد عهدی نیز میتوان گفت :
الف) موضوع عقد تملیکی همواره مال است ، به علت اینکه تملیک همواره روی مال صورت میگیرد اما موضوع عقد عهدی میتواند مال یا انجام فعل یا ترک فعل باشد.
ب) موضوع عقد تملیکی همواره عین معین و مال ملموس خارجی است و یا منفعت مال معین است.
ج) بر اساس آنچه که ماده ۳۶۱ قانون مدنی ایران[۱۰۱] مقرر داشته است ، در عقد تملیکی موضوع عقد باید حین العقد موجود باشد و الا عقد باطل است ، امادرآن عقدعهدی که موضوع آن مال میباشد، اگردرزمان انعقاد عقدمال موضوع قراردادوجود خارجی نداشته باشد عقد باطل نمی شودومهم این است که درزمان اجرای تعهد مال موجود باشد.
د) عقد تملیکی ایجادحق عینی می کنددرحالیکه عقدعهدی حق دینی ایجادمی کند.
در خاتمه این بحث ذکر این نکته نیزخالی از لطف نیست که از نظر برخی حقوق دانان ، عقود تملیکی را به اعتباری میتوان درسه دسته تقسیم بندی نمود[۱۰۲]:
نخست عقودی که موجب تملیک و تملک عین است مانند عقد بیع
دوم عقودی که موجب تملیک و تملک منفعت است مانند عقد اجاره نسبت به منافع عین مستأجره
سوم عقودی که موجب تملیک و تملک انتفاع هستند مانند عاریه
ب) عقود معوض و غیر معوض:
دریک تقسیم بندی دیگر، عقودبه معوض وغیرمعوض تقسیم میگردند.
درتعریف عقدمعوض باید گفت، عقدی است که دو مورد دارد« عوض ومعوض» ، به عبارت دیگرعقدمعوض عقدی است که درآن یکی از طرفین در مقابل طرف دیگرتعهد می کند ویامالی را میدهد درعوض مالی که از طرف دیگرمی گیرد ویا تعهدی که از طرف دیگربه نفع اومی کند. به عنوان مثال عقد بیع عقد معوض است زیرا فروشنده مبیع را تملیک میکند و در مقابل ثمن را تملک می کند. درعقدمعوض علت دادن مال ویا تعهد هر یک از طرفین عقد ، گرفتن مال یاتعهدطرف مقابل است مانند عقدبیع وبعبارت بهتر عقود معوض ، عقودی هستند که با ملاحظات اقتصادی بسته میشوند.
درباره عقد غیرمعوض هم گفته شده که عقدی است که یک عوض دارد ، یعنی یکی از طرفین مالی رابه دیگری می دهدویاتعهدی در مقابل اومی نماید ، بدون اینکه از طرف دیگرمالی دریافت نماید یاطرف دیگربه نقع اوتعهدبه امری نماید مانند هبه ووقف وبعبارت بهتر عقود غیرمعوض ، عقودی هستند که با ملاحظات اخلاقی بسته میشوند. درعقدغیرمعوض هم میتوان شرط عوض کرد(البته نه درتمام آن ها).
ذکر این نکته ضروری است که ممکن است در عقد غیر معوض شرط عوض شده باشد. در این صورت باید توجه داشت که شرط عوض در عقد غیر معوض موجب معوض شدن قرارداد نمی شود. مثلا درعقدهبه اگرواهب بگویدخانه ام رابه توبخشیدم وضمن عقدشرط کندکه متهب دوچرخه اش رابه واهب بدهد ، این شرط عوض عقدرامعوض نمی کند.
بااین توضیح عقد معوض وعقد غیرمعوض باشرط عوض تفاوتهایی به شرح زیربایکدیگر خواهند داشت:
الف) در عقدمعوض، هریک از طرفین دارای حق حبس[۱۰۳] است در حالی که درعقد غیرمعوض هیچگاه حق حبس وجودندارد حتی اگردرعقدغیرمعوض شرط عوض شده باشد. دلیل اینکه درعقودغیرمعوض با شرط عوض حق حبس منتفی میباشد این است که شرط عوض به عنوان شرط آمده است و هر شرطی اصولا جنبه فرعی دارد و نمی تواند در تقابل با عوض اصلی عقد قرار گیرد. بنابرین وقتی عقد غیر معوض با شرط عوض منعقد میگردد با عنایت بر اینکه شرط عوض حالت فرعی دارد لذا نمی تواند برای ذی نفع آن ایجاد حق حبس نماید.
ب) در عقود معوض، عوضین باید دارای تعادل نسبی باشند در حالی که این تعادل نسبی در عقد غیرمعوض با شرط عوض لحاظ نمی گرددزیرا گفته شد که شرط عوض امر فرعی در عقد میباشد در حالی که درعقد معوض هردوعوض امراساسی هستند.
نتیجه لزوم تعادل نسبی عوضین در عقد معوض این است که اگر میان دو عوض تعادل نسبی وجود نداشته باشد در اینصورت برای طرف متضرر به استنادخیار غبن حق فسخ ایجادخواهدشد.
