گاه موانعی در احقاق این حق وجود دارد. این موانع در اثر ناتوانی جسمانی و روانی، نادانی، ترس، بعد مسافت، پیچیدگی روند دادرسی و تخصصی بودن موضوعات، تعدد مراجع و کارشناسان رسمی و غیررسمی، هزینه های بسیار اعم از هزینه دادرسی یا دسترسی به وکیل یا پزشک خبره و غیره به وجود می آورد. ‌بنابرین‏ در کنار راهکارهای دسترسی به عدالت برای بزه دیدگان باید موانع رجوع بزه دیده به سازوکارهای عدالت کیفری برطرف شود. در همین راستا، دسترسی قربانی به وکیل باید تسهیل گردد و هزینه های فرایند دادرسی و اداری اعم از هزینه های استفاده از کارشناس، پرداخت تضمینی خسارت احتمالی، ودیعه، هزنیه های کپی، قبوض مختلف و دیگر هزینه های جبران نشدنی کاهش یابد یا از طریق نهادهای حمایت گر پرداخت شود.

بر مبنای همین رویکرد به بزه دیدگی، طرح و ثبت شکایت بزه دیده ویژگیهایی دارد؛ هر شکایتی باید توسط پلیس قضایی ثبت و به مقامات تعقیب ارسال شود. انجام شکایت باید به ساده ترین شکل ممکن و بدون ترتیبات رسمی باشد. یک نامه سفارشی یا حتی ارسال دورنگار، بدون توجه به اینکه جرم کجا واقع و یا بزه دیده کجا دیده شده است، کافی است. برای آنکه وقوع هر جرمی به اطلاع دادگستری برسد، لازم است که بزه دیدگان در اقامه شکایت خود مورد حمایت قرار گرفته، با احترام مورد پذیرش واقع شده و از طریق مراکز پلیس نسبت به حقوق خود اطلاع پیدا کنند.

۲-۴-۲-۳-حق آگاهی یافتن

آزادی آگاهی یافتن و آزادی اطلاعات یکی از ضروری ترین نیازهای بشر در قرن حاضر می‌باشد. به ویژه با پیشرفت علوم و تکنولوژی اطلاعات این نیاز بیش از پیش احساس می شود. بدیهی است که از ذهن خالی سوال بر نمی خیزد تا پاسخی بدان داده شود، مگرآنکه مردم در نتیجه آزادی اطلاعات، از کم و کیف امور آگاه شوند. در این صورت ممکن است ده‌ها پرسش یا نکته مبهم برای آن ها مطرح شود. حکومت پاسخگو، حکومتی است که این پرسش­ها و نکته های مبهم را با گوش باز می شنود و به آن ها پاسخ معقول می‌دهد. ‌بنابرین‏ حق بر دانستن به نحو لاینفکی با ‌پاسخ‌گویی‌،پیوند خورده است.^[۲۲] در یک جامعه توسعه محور باید فرصت هایی برای مشارکت مردم در تصمیم ­گیری هایی که بر کار و زندگی مردم اثر می­ گذارد و همچنین فرصت­هایی برای دستیابی مردم به قدرت، ایجاد شود تا از این طریق افرادی که در رأس قدرت هستند در مقابل مردم پاسخگو باشند. به راستی چگونه می توان از مردمی که هیچ آگاهی و اطلاعی از عملکرد و مدیریت دولت و ‌حکم‌رانان خود ندارند، انتظار مشارکت،بررسی و اظهار نظر، نقد و درخواست پاسخ از نحوه حکمرانی را داشت.^[۲۳]

حق برخورداری از اطلاعات به منظور پاسخگو ساختن حکومت در فلسفه های انقلابی عصر روشنگری پدیدار شد. نخستین قانون آزادی اطلاعات انقلابیون اروپا نیز به پاسخگو ساختن مقامات حکومتی با اجازه دسترسی دادن به شهروندان را پذیرفته است. «اعلامیه حقوق بشر و شهروند فرانسه»^[۲۴]خواستار آن شد که اطلاعات درباره بودجه، به طور رایگان در اختیار عموم مردم گذاشته شود. «همه شهروندان حق دارند،شخصا یا از طریق نمایندگان خود،‌در مورد ضرورت مشارکت عمومی تصمیم بگیرند و این تصمیم را آزادانه ارائه دهند.»^[۲۵]

امروزه دولت‌ها حق ندارند از امکاناتی که در اختیار دارند در راستای کتمان حقایق یا وارونه جلوه دادن آن به مردم سواستفاده کنند. حق اولیه افراد جامعه است که از وقایع داخلی و خارجی مطلع شوند، از این رو دولت‌ها مکلف اند زمینه‌های تحصیل این آگاهی را برای افراد ملت فراهم کنند. اصولا شناسایی این حق در جامعه و فراهم آوردن زمینه‌های بروز و ظهور آن منجر به رشد افکار عمومی، ارتقاء فرهنگی و پرورش و پختگی نظرات می شود.

«حق دسترسی به اطلاعات»^[۲۶] نتیجه و محصول آزادی اطلاعات و به تعبیری، آزادی اطلاعات چارچوب بندی شده است. حق دسترسی به اطلاعات یعنی اینکه هر یک از اعضای جامعه بتواند تقاضای دسترسی به اطلاعاتی را داشته باشد که در یکی از مؤسسات نگهداری می شود و آن مؤسسه‌، جز در موارد استثنایی و احصاء شده و مشخص، اطلاعات درخواستی را در اختیار متقاضی قرار دهد.^[۲۷]

نمود عینی رعایت احترام به بزه دیده باید در ارائه خدمات حمایتی سهل الوصول متجلی شود. آگاه کردن بزه دیده از تحولات پرونده بدون اینکه لزومی به مراجعه حضوری او باشد، یا رسیدگی خارج از نوبت برای بزه دیدگان خاص، می‌تواند موجب تمایل هر چه بیشتر آنان به کمک و همراهی در فرایند تحقیق و دیگر مراحل دادرسی شود.

همراه شدن با بزه دیده همچنین شامل حق مطلع شدن وی نسبت به شکل و ماهیت دعاوی اعم از کیفری، مدنی و اداری یا انضباطی می شود. ارائه اطلاعات با حقوق بزه دیده از آن جهت در ارتباط است که ارائه دقیق آن می‌تواند بزه دیده را در رسیدن به خواسته هایش یاری رساند و در تعیین نوع جرم و مجازات بزهکار موثرتر و حتی در جبران خسارت اثرگذار باشد. بزه دیده حق دارد به صورت کاملاً واضح و شفاف ‌در مورد روند رسیدگی، شانس موفقیت، فراز و نشیب کارشناسی ها، شکل و استراتژی دفاع بزهکار، مکان ها و زمان ها و ساعات مختلف دادرسی، مدت متوسط فرایند دادرسی، واخواهی و اعتراض بزهکار نسبت به تصمیم های قضایی خصوصاًً وقتی که این تصمیمات مناسب حال وی نیست مانند قرار موقوفی تعقیب، رأی‌ برائت، قرار تعلیق صدرو حکم، تعلیق اجرای مجازات، نیمه آزادی و آزادی مشروط اطلاع حاصل نماید.

۲-۴-۲-۴-حق مورد حمایت واقع شدن

بلافاصله پس از بزه دیدگی فرد، لزوم تضمین سلامت و امنیت بزه دیده، ایجاب می‌کند تا ضمن ارائه خدمات درمانی و مشاوره ای، از بزه دیده در برابر بزهکار حمایت شود. نباید ‌به این قناعت کرد که تنها شکایت بزه دیده پذیرفته شود و سپس او را باتمام مشکلات و تهدیدات رها کرد. تهدید و ارعاب به هر طریقی از طرف محکوم یا اطرافیانش علیه بزه دیده یا بستگان وی می‌تواند بزه دیده را از توسل به نظام عدالت کیفری برای احقاق حقوق خود باز دارد، این امر هنگامی که بزه دیده و مجرم در ارتباط نزدیکی با هم قرار دارند، خطرناک است؛ مانند آنکه دو طرف اعضای یک خانواده اند یا در یک محل کار می‌کنند. البته برای حمایت از بزه دیدگان آسیب پذیر تمهیدات ویژه ای باید در نظر گرفته شود. برای نمونه، در پرونده های خشونت خانگی در اتریش، پلیس می‌تواند تصمیمی مبنی بر الزام مظنون به دور ماندن از خانه به مدت دو هفته اتخاذ نماید.

لازم به ذکر است سند عادی در داشتن امضاء، لزوم تبعیت از قوانین، اخلاق حسنه و نظم عمومی با سند رسمی مشترک و از حیث تشریفات تنظیم، از لحاظ ارزش و اعتبار قانونی، از حیث امکان تعرض یا عدم آن، از حیث حدود اعتبار و از نظر قدرت اجرا با سند رسمی تفاوت دارد. به عنوان مثال، چنانچه مستندخواهان یا خوانده در مقام دعوی یا دفاع، سند عادی باشد، هریک از آن ها در صورت لزوم مکلف به ارائه اصل سند عادی است. در حالی که اگر مستند آن ها سند رسمی باشد، ارائه تصویر مصدق و یا رونوشت سند رسمی کفایت می‌کند و ارائه دهنده را بی نیاز می‌سازد.

ضمنا ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی ‌در مورد اعتبار تاریخ سند رسمی و امتیاز آن بر تاریخ مندرج در سند عادی، مقرر می‌دارد : «در اسناد رسمی تاریخ تنظیم معتبر است، حتی برعلیه اشخاص ثالث، ولی در اسناد عادی تاریخ فقط درباره اشخاص که شرکت در تنظیم آن ها داشته و ورثه آنان و کسی که به نفع او وصیت شده معتبر است». علت بی اعتباری تاریخ تنظیم اسناد عادی در برابر اشخاص ثالث، به عدم ثبت رسمی این گونه اسناد باز می‌گردد و در نقطه مقابل؛ آنچه باعث اعتبار تاریخ سند رسمی در برابر اشخاص ثالث می شود، همان رسمی بودن آن ها‌ است. در واقع، سند رسمی به لحاظ رسمیت خود، حتی در استناد به تاریخ تنظیم آن دارای اعتباری است که در سند عادی وجود ندارد و اعتبار موصوف، حتی اشخاص ثالث را نیز در بر می‌گیرد.

بدون شک هدف از تأسيس سند رسمی به معنای خاص، دادن اصالت و اعتبار به عقد یا ایقاع موضوع آن سند و همچنین اعطای تضمیم های لازم به طرفین سند رسمی است، تا در صورت لزوم بتوانند به آن استناد نمایند. در صورت استناد به سند رسمی، دادرس از درستی ادعای شخص استناد کننده اطمینان می‌یابد و با قطعیت مبادرت به صدور رأی‌ می‌کند. ویژگی مذکور، مبین قدرت اثباتی سند رسمی است. همچنین دامنه قدرت اثباتی سند رسمی محدود به آنچه گفته شد محدود نمی شود. سند رسمی حتی در دعاوی و شکایات و اختلاف میان دیگران نیز که در مراجع قضایی یا اداری مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، از طرف شخص ثالث قابل استناد است.

نکته آخر اینکه سند چه رسمی و چه عادی در روابط حقوقی از دو جانبه قابل استفاده است: یکی به ‌عنوان وسیله و دلیلی برای اثبات یک مطلب و دیگری به عنوان وسیله ای برای انشای یک عقد یا ایقاع. البته باید توجه داشت که در خصوص وسیله انشاء بودن سند، آنچه اهمیت دارد خصوصیت کتابت است و نه خصوصیت سند بودن، به عبارت دیگر سند به عنوان مطلق دلیل کتبی مطرح است.^[۷۸]

۲-۲ بخش دوم : سند الکترونیکی

استفاده از ابزارهای الکترونیکی در انعقاد قراردادها، پدیده نوینی نیست؛ سالهاست که تجار با بهره گرفتن از تلفن تلگرام و تلکس و … قرار دادهای خود را منعقد می‌کنند؛ اما ظهور رایانه در قرن بیستم شتابی افزون تر و ابعادی گسترده تر ‌به این امر داده است. با پذیرش‌ قانون‌ نمونه‌ آنسیترال‌ ‌در مورد تجارت‌ الکترونیکی، کمیسیون‌ حقوق‌ تجارت‌ بین‌الملل‌ سازمان‌ ملل‌ متحد تصمیم‌ گرفت‌ تا موضوعات‌ مربوط‌ به‌ امضای‌ الکترونیکی و مراجع‌ گواهى‌ را در دستور کار خود قرار دهد. این‌ کمیسیون‌ در ۵ جولاى‌ ۲۰۰۱، قانون‌ نمونه‌ آنسیترال‌ ‌در مورد امضاهای‌ الکترونیکی را همراه‌ با راهنماى‌ اجراى‌ قانون‌ مورد تصویب‌ قرارداد تا برای‌ دولت‌هایی‌ که‌ با سیستم‌های‌ اقتصادی، اجتماعی‌ و حقوقی‌ مختلف‌ جهت‌ توسعه‌ روابط‌ اقتصادی‌ بین‌المللی‌ اقدام‌ می‌کنند؛ استفاده‌ از امضاهای‌ الکترونیکی‌ را در یک‌ روش‌ قابل‌ قبول‌ تسهیل‌ نماید. وجه‌ مشترک‌ بیشتر نظام‌های‌ حقوقی‌ و نیز قوانین‌ نمونه‌ و ارشادی‌ که‌ در این‌ باره‌ تصویب‌ شده‌ است‌ مبتنی‌ بر «نوشته» دانستن‌ «داده‌ پیام» و منع‌ عدم‌ پذیرش‌ «داده‌ پیام» به‌ صرف‌ شکل‌ و قالب‌ آن‌ است. ضمن‌ این‌ که‌ قواعدی‌ برای‌ تضمین‌ اصالت، صحت‌ و در مجموع‌ قابل‌ اعتماد ساختن‌ دلیل‌ الکترونیکی‌ تنظیم‌ شده‌ است.

در حوزه اقتصاد، تجارت، بازار کسب و کار و همچنین در زمینه تعهدات و قراردادهای حقوقی، آینده نگری و آمادگی برای مواجهه با شرایط جدیدی که در پرتو پیشرفت های فنی و فناوری های نو حاصل می شود، شرط ضروری موفقیت برای فعالان اقتصادی و مشاوران آن ها می‌باشد. اگر بگوییم فناوری اطلاعات و ارتباطات و الکترونیکی شدن، نه تنها صنعت، اقتصاد و تجارت را تحت تاثیر قرارداده، بلکه تمامی عرصه های اجتماعی و سیاسی را تحت سیطره خود گذارده است، سخنی گزاف نگفته ایم. ‌بنابرین‏ پرداختن به مسائل حوزه اسناد الکترونیکی و اطمینان از امنیت این نوع از اسناد در قراردادهای بین‌المللی و برقراری روابط تجاری مطمئن، امری ضروری است؛ به نحوی که می توان گفت بدون وجود اعتبار این اسناد، هیچ دعوایی سرانجام ندارد.

الکترونیک و فناوری اطلاعات نه تنها با ورودش به دنیای تجارت موجب تأسيس تجارت الکترونیکی و اسناد تجاری مربوط به آن شده است، بلکه نهاد سردفتری را به ‌عنوان متولی تنظیم و ثبت سند رسمی اسناد، تحت تاثیر قرار داده است. ‌بنابرین‏ امروزه فرایند سنتی ثبت رسمی اسناد به فرآیندهای الکترونیکی تغییر یافته است. فلذا حقوق هم از این تغییر و تحولات بی بهره نبوده است و به فراخور این تغییرات بنیادین، طبعا حقوق ‌دانان نیز همانند متخصصین دیگر رشته ها، باید برای هماهنگی با این فناوری و عقب نماندن از آن، به ارائه ضوابط، اصول و قواعد حقوقی جهت پیشگیری و یا حل و فصل اختلافات ناشی از این تغییرات بپردازند. در این بخش که یکی از مهمترین و اساسی ترین قسمت های کتاب حاضر است، ابتدا به تعریف پدیده ای نوین، به نام سند الکترونیکی (۲-۲-۱) می پردازیم و سپس به مطالعه اقسام سند الکترونیکی اعم از رسمی و عادی (۲-۲-۲) و در نهایت به بیان ارزش اثباتی اسناد الکترونیکی (۲-۲-۳) خواهیم پرداخت. لازم به ذکر است که در هریک از قسمت ها مطالعه تطبیقی صورت خواهد گرفت.

۲-۲-۱ تعریف سند الکترونیکی

رکن نوشته بودن سند چنان توصیف شده که نوشته، در حکم عَرَضی است که بر موضوعی عارض می شود و موضوع این عَرَض، می‌تواند هر چیزی باشد که بر روی آن نوشته نقش بسته باشد؛ کاغذ، چوب، آهن، سنگ و یا هر ماده دیگری که قابل پذیرفتن نقش باشد می‌تواند معروض نوشته باشد یعنی جسمی باشد که روی آن نوشته نقش بندد^[۷۹]. بموجب گسترش استفاده از وسایل الکترونیکی و ورود آن ها در زندگی اجتماعی، امور دولتی و شخصی، صفحات الکترونیکی جدیدترین محمل و رسانه ای است که بشر برای ثبت و ضبط رویدادها و اطلاعات به کار می‌برد با این تفاوت که این صفحات بر خلاف صفحات نوشته های معمولی، ایستا و ثابت نیستند بلکه پویا و قابل تغییر شکل بوده و در اصطلاح گفته می شود که صفحات الکترونیکی توانایی تعامل و میان کنشی با استفاده کننده را دارند^[۸۰]. این اسناد که گاه بر صفحه نمایشگر رایانه نقش می بندند و گاه از طریق امواج مخابراتی به مقصد خود فاکس می‌شوند، نوع جدیدی از اسناد هستند که هنوز در ادبیات حقوقی ما جایگاه در خور و شناخته شده ای پیدا نکرده اند^[۸۱]. در ادامه به تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران(الف) و سایر کشورها(ب) خواهیم پرداخت.

۲-۲-۱-۱ تعریف سند الکترونیکی در حقوق ایران

اعلامیه­ها ممکن است به شرط معامله متقابل (محدودیت زمانی (بند ۳ ماده ۳۶ اساسنامه) یا قیود دیگری باشند که در ماده ۳۶ نیامده است به دلیل اینکه دادن اعلامیه یک امر اختیاری است و ذکر هر قید و شرطی که صراحتاً در منشور و سایر اسناد بین ­المللی قانون ساز و عام الشمول منع نشده باشد و مغایر قواعد آمره موجود نباشد، در آن ها مجاز خواهد بود. ضمن اینکه رویه قضایی دیوان نیز نشان دهنده این امر است که دولت­ها می‌توانند برای اعلامیه­هایشان هر شرطی را با توجه به رویکرد سیاسی خویش بگذارند.^[۱۷۴]

دیوان در پرونده نیکاراگوئه و سپس در پرونده صلاحیت ماهیگیری این موضوع را مورد تأیید قرار داده است: «هر دولتی در هنگام صدور اعلامیه پذیرش صلاحیت اجباری دیوان، آزادی کامل دارد تا آن را مشروط نموده یا بدون هر گونه قید و شرطی صادر کند».

برخی از شروط این اعلامیه ها عبارت است از: شرط عمل متقابل؛ شرط زمانی اعلامیه ها؛ شرط صلاحیت محاکم داخلی؛ شرط سایر روش های حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات؛ شرط معاهدات چندجانبه؛ شرط عدم شناسایی؛ شرط جنگ؛ شرط اختلاف بین دولت های مشترک المنافع؛ شرط ویژه؛ شرط عطف به ماسبق نشدن و یا هر شرط دیگری که منع نشده باشد.^[۱۷۵]

نکته ای که ‌در مورد این اعلامیه ها قابل ذکر است، دیوان همواره معامله متقابل را در اعلامیه­های پذیرش صلاحیت اجباری مد نظر داشته است. در این راستا دیوان برای احراز صلاحیت خود، اعلامیه محدودتر را ملاک قرار داده است دیوان در پرونده شرکت نفت ایران و انگلیس نیز با تبعیت از رویه دیوان دائمی و ملاک قرار دادن اعلامیه محدودتر جهت احراز صلاحیت خود، با استناد به رأی صلاحیتی ۲۲ ژوئیه ۱۹۵۲ بیان داشت: «در این دعوی، صلاحیت دیوان مبتنی بر اعلامیه های پذیرش صلاحیت اجباری آن است که به موجب بند ۲ ماده ۳۶ اساسنامه دیوان به شرط معامله متقابل صادر ‌شده‌اند به موجب این اعلامیه ها، صلاحیت دیوان فقط تا حدودی است که هر دو اعلامیه با همدیگر مطابقت دارند. از آنجا که اعلامیه ایران محدودتر است، لذا بیانگر مفاد مشترک هر دو اعلامیه است و دیوان آن را ملاک احراز صلاحیت خود قرار می‌دهد»^[۱۷۶]

نکته دیگر اینکه با وجود درخواست مجمع عمومی از دول عضو سازمان ملل، برای صدور و تودیع اعلامیه های اختیاری قبولی صلاحیت اجباری دیوان، اما این امر هنوز برای همه دولت های عضو سازمان محقق نشده است و تاکنون حدود یک سوم اعضای ملل متحد (۶۷دولت) چنین اعلامیه­هایی را صادر کرده‌اند و از مجموع اعضای شورای امنیت نیز فقط انگلستان در حال حاضر صلاحیت اجباری دیوان را به رسمیت می شناسد.^[۱۷۷]

در نتیجه می توان گفت دیوان بین ­المللی دادگستری، طبق اساسنامه در صورتی به اختلافات میان اعضا رسیدگی می کند که این اختلافات ماهیت حقوقی داشته باشد و از قابلیت رسیدگی^[۱۷۸] برخوردار باشد، ضمن اینکه طرفین رضایت خویش را به طرق مذکور برای صلاحیت دار شدن دیوان ابراز نموده باشند^[۱۷۹] ‌بنابرین‏ دیوان وسیله­ای برای تحقق یکی از اهداف سازمان ملل متحد یعنی حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین ­المللی بر طبق اصول عدالت و حقوق بین ­الملل می‌باشد.^[۱۸۰]

از اینرو دیوان بین‌المللی دادگستری در طول حیات خود، نقش قابل ملاحظه­ای در حل و فصل اختلافات از یک سو و توسعه حقوق بین الملل و تفسیر مقررات حقوق بین ­الملل از سوی دیگر داشته است. این نقش به ویژه با توجه به ضرورت حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات به عنوان مبنای اصلی ملل متحد و منشور آن بسیار حائز اهمیت بوده است.^[۱۸۱]

۳- حمایت دیپلماتیک ^[۱۸۲] (از اشخاص حقیقی و حقوقی)

در حقوق بین ­الملل افراد نمی توانند به طور مستقیم به دیوان مراجعه کنند، به دلیل اینکه طبق بند ۱ ماده ۳۴ اساسنامه «تنها دولت ها هستند که می ­توانند در دیوان حاضر شوند»، اما این امر به معنای آن نیست که اشخاص حقیقی یا حقوقی به هیچ وجه نمی توانند به دیوان دسترسی داشته باشند. آن ها می‌توانند با توسل به اصل حمایت دیپلماتیک توسط دولت متبوع خویش، در دیوان اقامه دعوی نمایند. کمیسیون حقوق بین ­الملل در پیش نویس سال ۲۰۰۶، حمایت دیپلماتیک را چنین توصیف نموده است: «حمایت دیپلماتیک مشتمل است بر استناد یک دولت از طریق دیپلماتیک یا سایر ابزار مسالمت آمیز فیصله، به مسئولیت دولت دیگر به دلیل زیان وارده در اثر یک عمل نادرست بین ­المللی آن دولت در قبال یک شخص حقیقی یا حقوقی که تبعه او به شمار می‌آید، با هدف به اجرا گذاردن این مسئولیت».^[۱۸۳]

به طور کلی در تعریف حمایت دیپلماتیک دو رهیافت وجود داشته است: اول) با طرح مسئله هدف این تأسیس (حمایت از اشخاص)، به تعیین عناصر مربوطه پرداخته شده است؛ دوم) به حمایت دیپلماتیک از زاویه ابزاری نگریسته شده است که ارتباط این مقوله با موضوع قابلیت طرح دعوای بین ­المللی مناسب تر است، بر این اساس حمایت دیپلماتیک عبارت است از: «اقدامات مسالمت آمیز ارادی دولت متبوع فرد زیان دیده به دلیل نقض یکی از قواعد حقوق بین ­الملل توسط دولت دیگر عمدتاًً نزد مراجع و محاکم حقوقی (قضایی و داوری) بین ­المللی».^[۱۸۴]

‌بر اساس این تعریف ذکر چند نکته ضروری است:

رویه قضایی دیوان حاکی از آن است که اعمال حق حمایت دیپلماتیک، صرفاً به اقدامات مسالمت آمیز می‌تواند منجر گردد، به دلیل این که اصل عدم توسل به زور تبدیل به یک قاعده آمره شده است و این اصل، یکی از اصول اساسی و اصلی حقوق بین الملل عرفی می‌باشد؛ در حقوق بین ­الملل دولت‌ها در اعمال حمایت دیپلماتیک از الزام برخوردار نبوده و این عملی ارادی است که دولت ها بنا بر صلاحدید و منافع خویش آن را اعمال می‌کنند. در صورتی که دولتی، وضعیتی را برخلاف منافع خود و یا منافع سایر اتباعش تشخیص دهد، ممکن است از این امر خودداری کند، ضمن اینکه باید بین شخص زیان دیده و دولت متقاضی حمایت دیپلماتیک، یک رابطه سیاسی، حقوقی و معنوی تحت عنوان «تابعیت»^[۱۸۵] وجود داشته باشد. (البته تحت شرایط استثنایی دولت های دیگر به غیر از دولت متبوع شخص نیز می‌توانند اشخاص بی تابعیت، پناهندگان و قربانیان نقض موازین حقوق بشری و حقوق بشردوستانه را مورد حمایت قرار دهند)؛ در اغلب موارد هدف حمایت جبران خسارت برای صدمات وارده به واسطه ارتکاب هر فعل خلاف و مغایر موازین حقوق بین ­الملل، توسط دولت ها یا قصور در جلوگیری از ارتکاب چنین فعل خلافی است که این امر بستگی به نوع خلاف ارتکابی و نحوه جبران خسارت آن دارد؛، این دولت متبوع شخص است که در مقابل دولت دیگر (متخلف) مبادرت به اعمال حمایت دیپلماتیک می کند به عبارتی اعمال کننده و مخاطب این حق دولت ها هستند، حمایت دیپلماتیک شامل اقدامات مرتبط با رسیدگی های قضایی و داوری بین ­المللی می شود و باید آن را از سایر اقدامات مجزا نمود همان گونه که در رویه قضایی بین ­المللی، بین «اقدامات دیپلماتیک»^[۱۸۶] و رسیدگی های حقوقی^[۱۸۷] قائل به تفکیک شده است.^[۱۸۸]

از دیگر شیوه های دخالت مرتکب در ارتکاب جرم شرط می‌باشد. منظور از شرط چیزی است که از عدم آن عدم مشروط حاصل می‌شود، لیکن از وجود آن وجود مشروط لازم نمی‌آید. (شهیدی، ۱۳۸۶، ۱۷) ‌بنابرین‏، هدف از این امر آن است که بررسی گردد آیا مرتکب رفتار می‌تواند به صورت شرط در وقوع جرم قتل عمد دخالت کند و رفتار مرتکب مصداق رکن مادی قتل عمد باشد و یا به معنای دیگر آیا رفتار مادی جرم می‌تواند در قالب «شرط» صورت پذیرد؟

۴- رابطه علیت

اصولاً مسئوولیت، قانونی قائم به عملکرد انسان خطاکار است. هر کس نسبت به نتایج اعمال خود در فرض ایجاد زیان مسئوول است و باید آن را جبران کند. اینکه در چه شرایطی انسان مکلف به جبران خسارت ناشی از اعمال و رفتار خود می‌شود، یا به عبارت دیگر مسئوولیت چگونه بر عهده او استقرار می‌یابد، عمدتاًً ‌بر اساس اصول علیت تعیین می‌شود. ‌بنابرین‏ برای استقرار مسئوولیت، «باید، رفتار، زیان و علیت» اثبات شوند. در این حالت، برای احراز مسئوولیت لازم است که شخص عملی انجام دهد و آن عمل در تحقق یک صدمه غیرقانونی دارای نقش علیتی باشد. (طاهری‌نسب، ۱۳۸۸، ۱۸۹ و ۱۸۷) ‌بنابرین‏ احراز و انتساب رابطه علیت بین رفتار مجرمانه با نتیجه مجرمانه و مرتکب رفتار در جنایات به ویژه قتل عمد لازم و ضروری است. که تفصیل این موضوع را به مطالب آتی موکول می‌کنیم.

گفتار دوم- مفهوم رابطه علیت در معنای عام

یکی از مهمترین مسائل در حل مشکلات علّیت در حقوق کیفری، شناسایی و شفاف‌سازی اصطلاحات و مفاهیمی است که قانون‌گذاران، دادگاه‌های جزایی و حقوق‌دانان در قوانین و قضایای علّیتی به کار می‌برند. ملاحظه قوانین جزایی ایران نشان می‌دهد که تاکنون مقنن تعریفی از علّیت، رابطه علیت، علّت و معلول و سایر مفاهیم مشابه آن ارائه نکرده است. ‌بنابرین‏ فایده علیت در حقوق کیفری این است که با تحقیق علّیتی است که در می‌یابیم که هر واقعه‌ای، نتیجه‌ شرایط متعددی است که توالی و یا اجتماع آن ها برای وقوع آن واقعه، ضروری و کافی است. جرم نیز به عنوان یک واقعیت اجتماعی منفور، یک پدیده است و هر پدیده معلول و علل مسبوق به خود می‌باشد. (طاهری‌نسب، ۱۳۸۸، ۱۱۴و۱۰۹) ‌بنابرین‏ لازم است برای تبیین علت در معنای خاص مباحث زیر مورد اشاره گیرد.

۱- مفهوم علت

علت در مفهوم خاص، در معنای متفاوتی به شرح ذیل مورد بررسی قرار گرفته است.

الف) مفهوم فلسفی علت

بحث از علت در فلسفه، بحث از خود فلسفه است، زیرا این موضوع در همه سیستم‌های فلسفی مورد بحث و تحقیق می‌باشد. از لحاظ قدمت و سابقه، اولین مسئله‌ای است که فکر بشر را به خود متوجه ساخته است. در اهمیت آن همین کافی است که در دوره های بسیار قدیم که فلسفه مراحل ابتدائی خود را طی می‌کرد آن را به نام «علم العلم» می‌خواندند. (اعتمادی «خیاوی»، ۱۳۸۴، ۳۵) ‌بنابرین‏ مفهوم علت اولین بار در علم فلسفه مورد بحث و بررسی قرار گرفته است.

ب) مفهوم حقوقی علت

مفهوم حقوقی علت عبارت است از؛ «هدف مستقیمی که برای وصول به آن، شخص خود را متعهد کند، مثلا؛ً اجراء تعهد می‌کند علت عقد محسوب است. این هدف نوعی است، یعنی نوع مردم در این‌گونه عقود این هدف را دارند، [در مقابل] ‌هدف‌های‌ شخصی را عرفی یا داعی می‌نامند.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷، ۴۶۶) ‌بنابرین‏ منظور از علت و معلول در حقوق این است که علاوه بر این که سر و کار با امور جزئی دارد، ضمناً ویژگی این را دارد که در تبیین علت حقوقی باید مسائلی از قبیل؛ لزوم وجود قوانین، توجه به اوضاع و احوال، عدالت، انصاف و اعمال سیاست حقوقی بایسته را مدنظر داشت و با توسل به عقل سلیم آن را توجیه نموده، مثلاً؛ اگر شخصی، کسی را زیر آب به حدی نگه دارد تا خفه شود؛ از نظر حقوقی مضحک خواهد بود، اگر بگوییم علت مرگ آن شخص قطع تنفس بوده است، اگرچه از نظر علمی، آنچه باعث خفگی شده، قطع تنفس بوده است. (صلحی، ۱۳۸۹، ۵۶) ‌بنابرین‏ مفهوم علت حقوقی یعنی اینکه هیچ پدیده‌ای بدون علت رخ نمی‌دهد و هر معلولی علتی دارد، می‌باشد.

۲- مفهوم سبب

برای فهم سبب در فقه اسلامی و تمایز آن از علت، ابتدا مراجعه به تعریف مباشر ضروری است. ‌بنابرین‏ مباشر کسی است که فعل وی بدون هیچ واسطه‌ای؛ یا به عبارتی، بدون هیچ تسلسل علّیتی به نتیجه می‌ انجامد. اما سبب فعلی است که بین آن و نتیجه، واسطه‌ای فاصله افکند و همین واسطه ضرورت علی و معلولی را خنثی می‌کند و پیدایش جرم یا نتیجه زیانبار را، محتمل و نه قطعی سازد و ممکن است این واسطه، علت و یا سبب دیگری باشد. (طاهری‌نسب، ۱۳۸۸، ۱۶۳) ‌بنابرین‏ مفهوم سبب از دوحیث، لغوی و حقوقی قابل بررسی می‌باشد.

الف) مفهوم لغوی سبب

مفهوم سبب از نظر لغوی عبارت است از: «هرگاه دو یا چند نفر موجب ورود خسارتی به دیگری شوند آنکه بین عمل او و خسارت حاصله واسطه‌ای نیست او را مباشر گویند و دیگری یا دیگران که بین او و خسارت حاصله، مباشر، واسطه شده است سبب نامیده می‌شود.» (جعفری لنگرودی، ۱۳۸۷، ۳۵۲) ‌بنابرین‏، سبب در لغت؛ یعنی، ریسمان، بند، وسیله دست بازی به چیزی. (آذرنوش، ۱۳۸۳، ۲۷۴) ‌بنابرین‏ مفهوم لغوی سبب یعنی؛ هر آنچه به واسطه‌اش بتوان به چیزی غیر از آن رسید، گویند.

ب) مفهوم حقوقی سبب

سبب «هر فعلی است که تلف نزد آن به علت غیر آن حاصل می‌شود، به طوری که اگر نبود تلف حاصل نمی‌شود، مانند؛ کندن چاه و کار گذاشتن کارد، به وجود آمدن زمینه و محل لغزش و مانند این ها.» (خمینی، ۱۳۸۲، ۳۶۹) به بیان دیگر سبب فعلی است که بین آن و نتیجه، واسطه‌ای فاصله افکند. (اللهیبی، بی‌تا، ۳۰) ‌بنابرین‏ سبب؛ «آن چیزی است که در ایجاد تلف مؤثر است؛ اما وقوع آن را ضروری نمی‌کند.» (الخطیب، بی‌تا، جلد چهارم، ۶۰) محقق حلی نیز معتقد است: «سبب آن چیزی است که اگر نمی‌بود، تلف حاصل نمی‌شد، ولی علت تلف چیزی غیر از سبب است، مانند؛ حفر چاه، نصب چاقو و انداختن سنگ و چیزهایی که در راه‌ها موجب لغزش می‌شوند … .» (محقق حلی، بی‌تا، جلد ۲۵، ۴۷۶) چنانچه قانون‌گذار به تبعّیت از دیدگاه غالب فقها، طی ماده ۵۰۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ در تعریف تسبیب در جنایت مقرر می‌دارد: «تسبیب در جنایت آن است که کسی سبب تلف شدن یا مصدومیت دیگری را فراهم کند و خود مستقیماً مرتکب جنایت نشود به طوری که در صورت فقدان رفتار او جنایت حاصل نمی‌شد مانند آنکه چاهی بکند و کسی در آن بیفتد وآسیب ببیند.» همچنان که گفته شد ارتکاب جنایت به دو صورت مستقیم و غیرمستقیم محقق می‌شود.

۳- مفهوم شرط

۲٫ به طور کلی در یک سیستم ساده فرض تقصیر، نمی توان مواردی را به عنوان موارد معافیت معرفی کرد؛ همان گونه که مقررات ۱۹۲۴م بروکسل در هفده مورد، مقررات ۱۹۶۶م فرانسه در نه مورد و به همین ترتیب، قواعد و مقررات مربوط به حمل ونقل برشمرده اند، چرا که در چنین حالتی، متصدی حمل برای معافیت خود می بایست علت وقوع خسارت را مشخص نماید تا در صورتی که این علت در زمره موارد برشمرده شده تحت عنوان موارد معافیت بود، از مسئولیت معاف شود. این امر؛ یعنی اثبات علت وقوع خسارت، متناسب با یک سیستم فرض تقصیر نیست؛ زیرا که در چنین سیستمی، اصولاً متصدی تکلیفی برای اثبات علت وقوع خسارت ندارد و فقط کافی است ثابت کند که همه سعی و کوشش خود را به کار گرفته است و مرتکب تقصیر نشده است. حال با این مقدمه وبا توجه به اینکه در مقررات هامبورگ، دو مورد از موارد هفده گانه معافیت مندرج در مقررات لاهه؛ یعنی آتش سوزی وتلاش و مجاهدت برای نجات جان یا اموال در دریا، به چشم می‌خورد، نمی توان گفت مبنای مسئولیت در این مقررات، فرض تقصیر است ^[۸۰]

۳٫ همان طور که پیش از این بیان شد، تفاوت سیستم مبتنی برفرض تقصیر و سیستم مبتنی برفرض مسئولیت، این است که در سیستم فرض مسئولیت، متصدی حمل به هیچ عنوان نمی تواند خود را از زیربار مسئولیت خسارات ناشی از علل ناشناخته برهاند. حال آنکه در سیستم مبتنی برفرض تقصیر، این امر به سهولت امکان پذیر است، زیرا در این سیستم فقط کافی است که متصدی ثابت کند مرتکب تقصیر نشده است. بدین ترتیب با توجه به اینکه ‌بر اساس مقررات هامبورگ متصدی حمل در چنین وضعیتی چه حکمی خواهد داشت، می توان فهمید که مبنای مسئولیت ‌بر اساس این قواعد کدام است.

با توجه به پاراگراف اول ماده ۵ این مقررات، متصدی حمل فقط در صورتی از زیربار مسئولیت رها می شود، که ثابت کند خود و نمایندگانش همه اقداماتی را که به طور معقول برای جلوگیری از وقوع حادثه یا عواقب آن لازم بوده است، انجام داده‌اند. از این رو، متصدی حمل در وهله اول می بایست ثابت کند که علت وقوع خسارت چه بوده تا بعد بتواند ‌بر اساس آن ثابت کند که اقدامات معقول را برای جلوگیری از آن انجام داده است. در غیر این صورت، اثبات این امر ممکن نیست. به عبارت دیگر، باید گفت که اگر متصدی حمل از اثبات علت وقوع خسارت ناتوان باشد، نمی تواند خود را از مسئولیت برهاند. و این امر ‌در مورد خسارت ناشی از علل ناشناخته، مفروض است.

حال با توجه به اینکه ‌بر اساس مقررات هامبورگ، متصدی حمل نسبت به خسارات ناشی از علل ناشناخته ومجهول، مسئول است و به هیچ وجه معاف نمی شود، چنین نتیجه می گیریم که مبنای مسئولیت در این مقررات همان «مفروض مسئولیت» است.

به عنوان چهارمین استدلال در باره مبنای مسئولیت در مقررات هامبورگ، می توان تفاوت سیستم‌های مختلف حقوقی را بیان کرد.

با توجه به اینکه در تهیه وتصویب مقررات این کنوانسیون کشورهای زیادی با سیستم‌های مختلف حقوقی حضور داشته اند، توافق بر سرمبنای مسئولیت بدون اینکه ایرادی متوجه آن باشد و کاملاً منطبق با همه سیستم‌های حقوقی باشد، غیرممکن می نمود. برای مثال، در نظامهای حقوقی آنگلو – امریکن قاعده ای مرسوم به «Res ipsa loquitur» وجود دارد؛ بدین معنا که: «وضعیت حقوقی خود گویاست»^[۸۱]‌بر اساس این قاعده، در زمانی که وضع حقوقی روشن بوده و حاکی از مسامحه یا تقصیر خوانده باشد، دیگر خواهان نیازی به اثبات تقصیر خوانده ندارد. به عبارت دیگر، بار اثبات عدم مسامحه و تقصیر به خوانده منتقل می شود. ‌بر اساس همین قاعده، در این سیستم‌ها هنگامی که خوانده دعوی متصدی حمل یا تولید کننده نوشابه یا مواد خوراکی دیگر باشد، بار اثبات عدم تقصیر و مسامحه به او منتقل می‌گردد، ^[۸۲] بدون آنکه آنچه تحت عنوان فرض تقصیر و فرض مسئولیت به معنای خاص خود در نظام حقوقی فرانسه داریم، در آن نظامها، وجود داشته باشد. و بدین ترتیب، ‌بر اساس تفسیری که حقوق ‌دانان این نظامهای حقوقی ‌بر اساس اصل فوق الذکر از ماده ۵ مقررات هامبورگ ارائه می‌دهند، متصدی حمل می بایست با اثبات علت وقوع حادثه، غیرقابل انتساب بودن آن رابه خود اثبات کند^[۸۳].این، همان چیزی است که ما فرض مسئولیت می نامیم.

نمونه دیگری از این تفاوت مبانی استدلال را می توان در مذاکراتی که در تهیه پیش نویس مقررات هامبورگ صورت گرفته است، مشاهده کرد.

در روند تهیه پیش نویس کنوانسیون، کشورهای در حال توسعه که بدوا خواهان تدوین گونه ای از مسئولیت مطلق برای متصدیان حمل بودند، پیشنهاد کردند که ‌پاراگراف‌های اول و دوم ماده ۴ مقررات لاهه، به گونه ذیل اصلاح شود: «مالک کشتی و متصدی باربری، هیچ کدام مسئول تلف یا خسارتی که ناشی از تقصیر یا مداخله او، عامل یامأمورش نباشد نخواهد بود.» و در پاراگراف دوم بار اثبات بردوش متصدی حمل نهاده شده بود تا ثابت نماید که «نه تقصیر و مداخله خودش و نه تقصیر و مداخله عامل یا مأمورش، سبب یا علت تلف یا ایجاد خسارت نبوده و آن را تسهیل نیز ننموده است.»

در مقابل این گروه، هیئت فرانسوی پیشنهاد کرد که ماده به گونه ای تدوین شود، که به موجب آن، متصدی حمل نسبت به همه خسارات که از لحظه دریافت کالا تا لحظه تحویل به کالا وارد می شود، مسئول شناخته شود؛ ولی در مقابل تمام خسارات ناشی از علل غیرقابل پیش‌بینی و غیرقابل اجتناب، مسئولیتی نداشته باشد؛ یعنی، دقیقا همان تئوری مسئولیت مفروض. جالب اینجا است که بنابر نظر عده ای از تدوین کنندگان، پیشنهاد فرانسه نسبت به پیشنهاد کشورهای در حال توسعه، این امتیاز را برای متصدی حمل شناخته است، که نسبت به علل غیرقابل پیش‌بینی هم معاف شود .^[۸۴] به عبارت دیگر، نسبت به آن پیشنهاد، منافع متصدی را بیشتر تأمین می‌کند.

پس آنچه از مذاکرات و نظرات هیئتهای نمایندگی دریافت می شود، این است که مقررات هامبورگ نسبت به مقررات لاهه، در زمینه‌های مبنای مسئولیت، نه تنها سهل انگاری به خرج نداده است، بلکه تا حدودی سختگیری بیشتری هم دارد ومنافع فرستندگان و به عبارتی صاحبان کالا را بیشتر تأمین می‌کند. هر چند ممکن است ‌بر اساس بعضی از سیستم‌های حقوقی، از ظاهر مواد، خلاف این برداشت شود، اما این مواد نیز همچون مقررات کنوانسیون ورشو، باید به گونه ای تفسیر شوند که مورد نظر تدوین کنندگان بوده است.

مسئله ای که توضیح آن در اینجا ضرور می کند، مسئله حمل حیوانات زنده است. مقررات هامبورگ برخلاف مقررات لاهه، حمل حیوانات زنده را از شمول تعریف کالا خارج نکرده است. به عبارت دیگر، این مقررات به حمل حیوانات زنده نیز حاکم می‌باشد؛ هرچند مقرراتی خاص در این زمینه وضع نکرده است. پاراگراف ۵ از ماده پنج کنوانسیون، مقرر می‌دارد: