«هنری لینک^[۱] در کتاب «بازگشت به ایمان» اظهار می‌دارد: در نتیجه تجربه طولانی خود در اجرای آزمون‌های روانی، ‌به این مطلب پی برده ام که مؤمنان، دارای شخصیتی قوی و بهتر از افراد بی ایمان هستند. توین بی^[۲] معتقد است بحرانی که بیش­تر اروپائیان و امریکائیان در قرن حاضر دچار آن ‌شده‌اند، اساساً به فقر معنوی آنان باز می‌گردد. او عقیده دارد تنها راه درمان این فروپاشی اخلاقی که دنیای غرب گرفتار آن است، بازگشت به دین و معنویت می‌باشد» (پناهی، ۱۳۸۴، ص ۱۶۰).

««بِک» یکی از روانشناسان معروف می­گوید: تصوّر خطرهای قریب­الوقوع که در زیربنای اعتقادات مبتلایان به اضطراب قرار دارد، باعث این بیماری شده است، به همین سبب اگر این افراد بخواهند خود را از احساسات اضطرابی فراگیر رها سازند، باید این اعتقادات و باورها را تغییر دهند؛ از این رو «بک» با بهره گرفتن از همین روش، یعنی تغییر باورهای بیماران به درمان آن ها می­پرداخت و بیمار وقتی به نادرست بودن افکار و باورهای خود پی می‌برد، کمتر دچار اضطراب فراگیر می شد» (همان، ص ۳۶). در بینش اسلامی، هر چه شناخت انسان از پدیده ­های مرتبط با خود کامل‌تر و دقیقتر باشد، کمتر دچار سردرگمی و اضطراب می‌گردد و به وجود آمدن باورهای دقیق و صحیح از «خدا»، «انسان»، «دنیا» و «مرگ» می‌تواند انسان را به آرامش درونی و دور شدن از سردرگمی و اضطراب در زندگی برساند (پناهی، ۱۳۸۴). «ایجاد دگرگونی در تلقّی افراد از جمله لوازم قطعی تغییر رفتارها و اعمال آن هاست. زیرا نوع تلقّی و به عبارت دیگر نحوه ارزیابی امور، یکی از مبانی مؤثر در نوع رفتار و اعمال است… بینش نوعی آگاهی عمیق و گسترده است و از این رو آدمی را با واقعیت مورد نظر کاملاً در می پیوندد، امّا اصل آگاهی ممکن است سطحی و کم دامنه و لذا گمراه­کننده باشد. بر این اساس، خداوند گاه منحرفان را موصوف به «آگاهی» (علم) می­داند، اما همواره «بینش» (بصیرت) را از آن ها منتفی دانسته است. در قرآن هم، روش «اعطای بینش» مورد تصریح قرار گرفته است: قَدْ جَاءکُم بَصَآئِرُ مِن رَّبِّکُمْ فَمَنْ أَبْصَرَ فَلِنَفْسِهِ وَمَنْ عَمِیَ فَعَلَیْهَا، به راستی بینش هایی از نزد پروردگار شما برایتان آمده است. پس هر که در پرتو آن بینا شود، به سود خود چنین ‌کرده‌است و هر که کوری ورزد، به زیان خود عمل ‌کرده‌است… (انعام: ۱۰۴)» (باقری، ۱۳۸۷، ص ۱۰۴).

رفیعی مترجم کتاب «سیر آرای تربیتی در تمدن اسلامی» در رابطه با اعتقاد شیعه ‌در مورد علم امامان می‌گوید: «شیعه امامت علی علیه السلام و یازده فرزند او را منصبی الهی می‌داند که رسول خدا به آن تصریح فرموده است. یکی از ویژگی های امامان معصوم علیهم السلام احاطه آنان بر علوم الهی است، … امامان علیهم السلام در احاطه بر علوم … از هر رطب و یابسی در قرآن آگاه بوده اند. امامان علیهم السلام علوم الهی را آن مایه که لازم بوده است به شیعیان می آموختند و به آموزش علوم اهلبیت علیهم السلام به شیعیان بسیار اهتمام داشتند … » (۱۳۸۷، ص۴۵). ‌بنابرین‏ ائمه اطهار علیهم السلام که شاگردان بر حق مکتب معرفتی قرآن کریم می‌باشند و از چشمه زلال معارف الهی قرآن نوشیده اند، در قالب بیان ادعیه، انسان ها را به بینش هایی می رسانند که منجر به «بینایی» (بصیرت) آن ها خواهند شد و «سود» (رسیدن به کمال) آنان را در پی خواهد داشت. باقری (۱۳۸۷) بینش هایی را که در قرآن برای برداشت صحیح انسان ها از امور مطرح شده است را در پنج مورد بیان می کند:

الف- بینش ‌در مورد جهان هستی

ب- بینش ‌در مورد دنیا

ج- بینش ‌در مورد حقیقت انسان

د- بینش ‌در مورد تاریخ انسان

هـ – بینش ‌در مورد مرگ و پس از مرگ

نرخ مالیات در واقع تعیین کننده درصدونسبتی ‌از پایه مالیاتی است که مودی باید بپردازد. نرخ های مالیات به طور متناسب،تصاعدی وتنازلی اعمال می شود.

۱-۱۴-۱۲-۱) مالیات متناسب

اگر بار مالیات برای خانواده ها یابنگاه ها به طور درصد ونسبت ثابت باشد،آن مالیات متناسب است.برای مثال،اگر نرخ مالیات بر درآمد همه افراد بدون هیچگونه معافیتی ده درصد باشداین مالیات نسبی است.

۱-۱۴-۱۲-۲) مالیات تصاعدی

در این نوع مالیات بندی،نرخ مالیات بر افزایش مبنای مالیاتی ، افزایش می‌یابد. برای مثال در مالیات بر درآمد افراد،هرچه درآمد افراد در ‌گروه‌های بالای پایه مالیاتی قرار گیرد،نرخ مالیات بیشتر است.

۱-۱۴-۱۲-۳) مالیات تنازلی

در این نوع مالیات بندی نرخ مالیات به تدریج با افزایش مبنای مالیاتی کاهش می‌یابد.اگر چه به نظر می‌آید که این نوع مالیات کمتر اجرا می شود،اما مالیات بر پایه مصرف درعمل با نرخ تنازلی کسب می شود.‌به این ترتیب که هر خانواری که درآمد بیشتری دارد و در واقع سهم مصرف آن از کل درآمد کمتراز افراد کم درآمد است،مالیات ‌بر مصرف کالاها را با نرخ تنازلی می پردازد(گرامی ،۱۳۸۴، ۳۴).

۱-۱۴-۱۳) اظهارنامه مالیاتی

اظهارنامه مالیاتی فرم خاصی است که برطبق مقررات از طرف وزارت اموراقتصادی ودارایی تهیه ودراختیار مودیان مالیاتی قرار می‌گیرد ومودیان مکلفند آن را تکمیل وظرف مدت تعیین شده به حوزه مالیاتی مربوط تسلیم نمایند( گورچین قلعه،۱۳۸۴، ۱۵).

۱-۱۴-۱۴) تمکین مودی

میزان رعایت قوانین مالیاتی هرکشور توسط مودیان همان ‌کشور که شامل اعلام درآمد ،تسلیم اظهارنامه وپرداخت بدهی مالیاتی در زمان مقرر می شود(امامی ،۱۳۸۳، ۱۲).

۱-۱۴-۱۵) فاصله(شکاف) مالیاتی

فاصله(شکاف) مالیاتی مقیاسی است که با آن میزان گریز مالیاتی را اندازه گیری می نمایند واز مقایسه بین درآمد مشمول مالیات اعلام شده توسط مودی با مالیات محاسبه شده بر مبنای سایر اطلاعات که محتملا دقیق تر هستند،روشن می شود(امامی ،۱۳۸۳،۱۳).

۱-۱۵) ساختار تحقیق :

فصل اول)

کلیات : شامل بیان مسئله، اهمیت وضرورت تحقیق واهداف می‌باشد و در ادامه نیز فرضیات،روش تحقیق و موانع ‌و محدودیت‌های آن بیان گردیده است.

فصل دوم)

چهارچوب نظری ‌و پیشینه پژوهش : به بیان مباحث نظری و تئوریک موضوع ‌و پیشینه تحقیق پرداخته می شود.

فصل سوم)

روش شناسی تحقیق :که شامل روش تحقیق ،روش جمع‌ آوری اطلاعات ،جامعه آماری و روش آزمون فرضیات می‌باشد.

فصل چهارم)

آزمون فرضیات: به بررسی نتایج وتجزیه وتحلیل یافته های تحقیق پرداخته خواهد شد.

فصل پنجم)

نتیجه گیری ‌و پیشنهادات تحقیق : از مباحث مطرح شده نتیجه گیری و در پایان پیشنهادات برای تحقیقات آتی ارائه خواهد شد.

فصل دوم

چهارچوب نظری ‌و پیشینه پژوهش

فصل دوم

گفتار اول

تاریخچه اصلاحات انجام گرفته در قانون مالیات در جهان وایران

گفتار دوم

مبانی نظری مالیات

گفتار سوم

مبانی نظری سرمایه گذاری و شیوه های تامین مالی

گفتار چهارم

پیشینه پژوهش

تحقیقات انجام شده خارجی

تحقیقات انجام شده در ایران

گفتار اول

تاریخچه اصلاحات انجام گرفته در قانون مالیات در جهان وایران

۲-۱) مقدمه

سراسر تاریخ بشر صحنه تلاش های فکری و عملی در همه زمینه ها برای گسستن بندهای قاهر طبیعی واجتماعی ‌و فکری بوده وهست ‌تا بتوان نیازهای خود را بهتر وآسانتر و بالاخره آزادانه تر برآورده کند. رشد وتوسعه اقتصادی را می توان مجموعه فعالیت‌های فکری و عملی متشکل کلی جامعه دانست که به منظور استیلای بشر بر نیروهایی که انسان را به طبیعت واجتماع پیوند می‌دهد تعریف کرد.

رشد وتوسعه اقتصاد از دیرباز به عنوان یکی از اهداف اصلی برنامه ریزان کشور به خصوص کشورهای در حال توسعه بوده است.در ایران نیز با توجه به تغییرسیاست از صادرات تک محصولی به خودکفایی برنامه ریزی هایی به منظور جلب سرمایه گذاری انجام شده است. در این صورت باید به فکر تنظیم قوانین ‌و مقرراتی بود که بتواند ‌هدف‌های‌ برنامه توسعه اقتصادی را برآورده ساخته وتا سرحد امکان با آداب وسنن ومقررات اجتماعی و روحی افراد آن جامعه نیز سازگار باشد. در کشورهایی نظیر ایران که اوضاع اقتصادی واجتماعی آن ها طبق برنامه های تنظیمی ،در حال تحول وپیشرفت می‌باشد تغییر بعضی از قوانین که متناسب وهماهنگ وجوابگوی تحولات وپیشرفتهای مورد نظر باشد،لازم وضروری به نظر می‌رسد. یکی از قوانینی که در توسعه وپیشرفت اقتصادی واجتماعی سهم به سزایی دارد قوانین مالیاتی است که باید با چنین تحولاتی هماهنگ گردد و در عین حال بتواند اثرات خود راظاهر سازد.قوانین مالیاتی ضمن اینکه می بایست برای خزانه دولت وپرداخت هزینه های عمومی و همچنین جهت سرمایه گذاریهای لازم بخش دولتی تحصیل درآمد نماید ،نباید سد راه پیشرفت و رشد اقتصادی واجتماعی گردد(حیدری بانی،۱۳۸۴،۲).

در موقع تنظیم وتدوین قوانین مالیاتی جدید باید به نکاتی دقیق و در عین حال ضدونقیض توجه کافی گردد. برای تهیه قوانین مالیاتی جدید باید با توجه به اصول علمی ،اقتصادی ومالی وهمچنین در نظر گرفتن تجربه هایی که از اجرای قوانین مالیاتی گذشته به دست آمده وتوجه به معایب آن ها ‌و آثاری که در نتیجه اجرای آن ها حاصل شده است،نسبت به تدوین قوانین مالیاتی اقدام نمود.

در ادامه ابتدا به بررسی تاریخچه اصلاحات انجام گرفته در قانون مالیات جهان و ایران و سپس به شرح مبانی نظری مربوط به مالیات و سرمایه گذاری وشیوه های تامین مالی، که متغیر های تحقیق می‌باشند، می پردازیم و در پایان تحقیقات مشابه انجام گرفته در خارج و داخل کشور مورد بحث و بررسی قرار می‌گیرد.

۲-۲)نگاهی گذرا به اصلاحات مالیاتی در جهان

از اوایل قرن بیستم به همراه پیشرفت و توسعه جوامع مالیاتی،وظایف دولت‌ها نیز گسترش یافته و در این میان مالیات ها سهم فزاینده ای از درآمدهای دولت‌ها و همچنین جایگاه خاصی از اقتصاد را به خود اختصاص داده است.

دنیا شاهد اصلاحات و شیوه های جدید مالیات گیری بوده که می توان آن را به عنوان انقلابی در نظام مالیاتی نام برد.در ابتدا دولت‌ها سعی در افزایش درآمدهای خود از طریق افزایش نرخ های مالیاتی داشته که در این امر به مرور موجب نارضایتی درباره نرخ ها و ساختار مالیاتی شده بود.در سال ۱۹۸۶ ایالات متحده آمریکا قانون تجدید ساختار مالیاتی را به تصویب رساند که آخرین اصلاحیه انجام شده در قانون مالیات مربوط به سال ۲۰۰۳ می‌باشد.انگلستان نیز مجموعه ای از اصلاحات مالیاتی را در سال‌های ۱۹۸۴و۱۹۸۸ انجام داد و کشورهای ژاپن و آلمان غربی نیز دست به تجدید ساختار مالیاتی خود زدند و همچنین بسیاری از کشورهای دیگر نیز اصلاح مالیاتی را برنامه کار سیاسی خود قرار دادند.درکشورهای در حال توسعه نیز اصلاح مالیاتی یکی از برنامه های مهم تعدیل اقتصادی به شمار می رود؛ زیرا نظام مالیاتی این کشورها غالباً اختلال زا هستند و عدم موازنه پرداخت‌ها که بیشتر ناشی از سیاست‌های مالی و مالیاتی غلط می‌باشد مشکلات توزیع درآمدها را به همرا ه دارد.

1. مراد از خراج خصوص منافع مستوفات و منظور از ضمان، ضمان اختیاری ناشی از عقود صحیحه می‌باشد و به تعبیر شیخ انصاری ضمان موردنظر در این قاعده باید دو قید داشته باشد:

الف) التزام الشیء علی نفسه و تقبّله له (ضمان اختیاری)

ب) مع امضاء الشارع له (ضمان ناشی از عقود صحیحه)^[۱۰۱].

پس منافع مستوقات در عقود صحیحه در مقابل ضمان عین به ضمان اختیاری می‌باشد. البته این نظر شامل عاریه مضمونه نمی‌شود. چون در عاریه مضمونه منافع، ملک مستعیر نمی‌شود و او صرفاً حق استیفاء و انتفاع دارد. ضمناً این نوع برداشت از قاعده «الخراج بالضمان» با روایاتی که در این باب وارد شده است نیز مطابقت دارد. به جز اینکه شمول این قاعده بیشتر بوده و شامل جمیع منافع مستوفات در مواردی که رد عین جایز است می‌شود.

1. 1. محقق نائینی با توجه به معنایی که برای «ضمان»در بحث معاملات ذکر ‌کرده‌است – که در صورت فسخ و یا انفساخ عقد بیع پس از تلف، هریک از بایع و مشتری، باید مثل و یا قیمت را بپردازد – مفاد این قاعده را ضمان جعلی فعلی اصلی مورد تأیید شارع و منحصر به بیع دانسته است: زیرا «باء» خواه به معنای سببیت باشد یا مقابله، مقتضی طرفین بودن است، یعنی تملک منافع، داعی بر ضمان، و ضمان هم سبب نملک منافع می‌باشد و لذا ‌بر اساس مطالب مذکور، مفاد قاعده بیانگر آن است که هریک از مشتری و بایع در مقابل یکدیگر نسبت به ثمن و متمن ضامنند، زیرا از ثمن و مثمن بهره‌مند می‌باشند. همچنین به نظر میرزای نائینی قاعده «الخراج بالضمان» شامل ضمان معاوضی هم می‌شود. البته از نظر حضرت امام (ره) این معنا برای ضمان و تفسیر فوق از مفاد قاعده مخدوش می‌باشد.

بنا به دیدگاه حضرت امام خمینی (ره) از تعبیر «قضی» که از قاعده آمده است، استفاده می‌شود که این قاعده از احکام سلطانیه و حکومتی است. پس خراج همان خراج متعارف در دولت‌هاست که ولی مسلمین به صورت زکات، خمس، جزیه و … می‌گیرد که اخذ این خراج رایگان و ظالمانه نیست. بلکه در قبال ضماناتی است که برعهده دولت می‌باشد که آن ضمانات و تعهدات، رفع حوائج و نیازمندی‌های مسلمین و اداره امور عامه می‌باشد. به نظر حضرت امام چنین برداشتی از مفهوم قاعده أقرب به الفاظ قاعده است. پس از نگاه حضرت امام این قاعده یک قاعده حکومتی بوده که دربردارنده تعهداتی است که حکومت در قبال اخذ مالیات به صورت‌های مختلف از مردم، ملتزم به آن‌ ها می‌شود و حکومت موظف به ایفاء تعهدات خود بوده و مردم می‌توانند انجام امورات تعهد شده از طرف حکومت را، از حاکمیت مطالبه کنند: «و ان الوالی موظف بذلک و الشعب مطالبون منه».^[۱۰۲]

مبحث دوم: بررسی مسئولیت مدنی در حقوق ایران

مبحث اول: مسئولیت قهری و قراردادی

طرح بحث

انسان در عرصه اجتماع، مسئول تمامی اعمال خویش است. و چنانچه موجد ورود خسارت به دیگران گردد، مسئولیت دارد و باید جبران خسارت نماید. این مسئولیت یا به واسطه نقض قرارداد و تعهد، و یا بدون وجود چنین رابطه‌ای محقق می‌‌‌گردد. ‌بنابرین‏ مسئولیت یا قراردادی است و یا قهری. این دو شاخه مسئولیت، تحت عنوان مسئولیت مدنی مورد بررسی قرار می‌‌‌گیرد.

علی‌رغم وجود ارکان مشترک بین این دو مسئولیت، تفاوت‌های بارز بین آن ها، موجب ظهور دو دیدگاه مختلف در عرصه مسئولیت مدنی گشته است. گروهی معتقد به وحدت دو مسئولیت می‌‌‌باشند و گروه دیگر تفاوت‌های بسیاری را بر شمرده‌اند که آثار حقوقی متفاوتی را در بردارد. “فکر مسئولیت هر کس در مقابل عمل خود، به اندازه عمر بشر طولانی و قدیمی است”. مسئولیت حالتی است که انسان در آن از عمل خود مواخذه می‌‌‌شود و آن عمل، یک اختلال در قاعده است. اگر قاعده اخلاقی باشد، مسئولیت اخلاقی و اگر حقوقی باشد، مسئولیت حقوقی است مسئولیت حقوقی هر گونه مسئولیتی است که ضمانت اجراء قانونی داشته باشد. که خود، به دو شق تقسیم می‌‌‌شود: مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی؛ حیطه مسئولیت کیفری، تحمل مجازات است. اما در مسئولیت مدنی، شخص موظف به جبران خسارت دیگری می‌‌‌گردد و آن زمانی است که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به او وارد ‌‌‌آورد^[۱۰۳].

این دو مسئولیت به سه نوع تقسیم می‌‌‌گردند:

• • – مسئولیت ناشی از عمل شخص: در مسئولیت قراردادی گاهی یکی از طرفین قرارداد از اجرای قراردادی که به آن ملتزم شده است سرباز می‌‌‌زند. در این صورت مسئول جبران خسارت وارده می‌‌‌گردد. در مسئولیت قهری نیز هر کس مسئول خساراتی است که از عمل وی به بار می‌‌‌آید.

• • – مسئولیت ناشی از عمل غیر: مسئولیت قراردادی مذکور وقتی مطرح می‌‌‌شود که عقد صحیحی فی‌مابین مسئول و متضرر منعقد شده باشد و غیر، مکلف به اجرای این عقد باشد. تفاوتی نمی‌کند که غیر، توسط قرارداد یا توسط قانون، متعهد به اجرا شده باشد. مسئولیت قهری ناشی از عمل غیرممکن است وقتی به وجود آید که بر شخص، نگه‌داری از شخصی که محتاج به مراقبت است، لازم باشد و او مسئول اعمال شخص تحت مراقبت خود است. همچنین در حالتی که متبوع، مسئول اعمال تابع خود می‌‌‌باشد.

• – مسئولیت ناشی از شیء: در جوامع امروزی، بیشتر خسارات، به واسطه اشیاء و بدون تقصیر انسان به وجود می‌‌‌آید و جامعه، جبران آن ها توسط دارنده اشیائی که زیان آفریده است را عادلانه تلقی می‌‌‌کند. در این نوع مسئولیت، از اماره تقصیر استفاده می‌‌‌شود و مسئول، باید خلاف اماره را ثابت کند.

۱

۴-۲-۱- بررسی مسئولیت قهری :

الف- ماهیت و قلمرو مسئولیت قهری:

مسئولیت قهری نه تنها جزء قراردادها نیست، بلکه جزء ایقاعات هم نمی باشد، زیرا اراده انشائی در آن نقشی ندارد. همچنین جزء وقایع حقوقی نیز نمی‌باشد، زیرا مسئولیت قهری، اثر واقعه حقوقی است نه واقعه حقوقی^[۱۰۴]. در رابطه با قلمرو مسئولیت قهری می‌‌‌توان گفت، جائی است که خسارتی وارد شده است. ممکن است موقعیت ایجاد شده به وسیله یک عمل ارادی، وصف قراردادی نداشته باشد. همچنین، گاهی یک عقد صوری ساده بین متضرر و عامل ضرر موجود است که در صورت وجود تقصیر، می‌‌‌توان به مسئولیت قهری متوسل شد.

ب -منابع مسئولیت قهری در فقه: ^[۱۰۵]

یکی از مشهورترین قواعد فقهی، قاعده لاضرر است. یعنی حکم ضرری در اسلام وجود ندارد و هر کس موجب ورود ضرر به دیگری شود، باید جبران نماید.

دومین دلیل، قاعده اتلاف است؛ و آن از میان بردن حالت طبیعی هر شیء است، به طوری که آثار و منافع خاص خود را از دست بدهد. فقها در اصل ضمان ناشی از اتلاف اجماع دارند.

سومین دلیل، قاعده تسبیب است؛ و در آن، عمل شخص، مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را از بین نمی‌برد، بلکه اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نیز اتفاق نمی‌افتد.

دلیل چهارم، قاعده ضمان ید است؛ که به موجب آن هرکس بدون اجازه بر مال دیگری تسلط پیدا کند، ضامن آن مال محسوب می‌‌‌شود. هر چند، آن مال تلف نشود.

با وجود این تفاوت ها، شباهت هایی نیز وجود دارد، هر دو مورد موضوع اختلافی اظهارنظر می‌کنند، و هر دو مبتنی بر اراده طرفین است، همچنین طرفین می‌توانند مثل داور، کارشناس را با توافق، عزل کنند(ماده ۲۶۸ ق. ا. د .م ) در بعضی مواقع هم توسط دادگاه مراجعه به داور و کارشناس صورت می‌گیرد. جا دارد ذیل این مبحث به بند ۲ قسمت الف ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان که بیان داشته، کلیه اختلافات خود را طرفین می‌توانند به استثنا اختلافات ناشی از تفسیر بخشنامه ها به کارشناسی یا هیئت کارشناسی منتخب ارجاع دهند. در این خصوص باید گفت اولاً طرفین در رجوع ‌به این شیوه مختارند و ثانیاًً کارشناس یا کارشناسان با توافق طرفین انتخاب می‌گردد و ثالثاً رأی کارشناسان لازم الرعایه نیست و در صورت عدم اجرای رأی کارشناس ، موضوع به داوری ارجاع می شود.

نکته مهمی که در این ماده است و خود می‌تواند به عنوان یکی از تفاوت های این دو نهاد در نظر گرفته شود، تفسیر بخش نامه ها حتی در صورت ارجاع به کارشناسی، در صلاحیت کارشناس نیست و باید توسط داوری موضوع بررسی شود.

تمییز داوری از قاضی تحکیم :

این مفهوم در قانون شوراهای حل اختلاف ۱۳۸۷به کار رفته است اصطلاحی است که ریشه در فقه دارد، قاضی تحکیم، فردی جامع شرایط قضاوت ولی غیرمنصوب از ناحیه ی متولی قضاست که توسط طرفین دعوا برای دادرسی برگزیده می شود.

تفاوت این دو نهاد این است که برخی از فقها مراجعه به قاضی تحکیم را در دوران غیبت جایز نمی دانند. چرا که با عنایت ‌به این که در قاضی به طور مطلق اجتهاد را شرط می دانند لذا وجود قاضی تحکیم را در عصر غیبت منکر شده اند. چرا که در صورت قائل شدن به اجتهاد به معنای منصوب بودن است، و یکی از شرایط قاضی تحکیم ، غیر منصوب بودن است (نجفی، ۱۳۸۴، ۱۲۹)

تفاوت دیگر، در حوزه های قضاوت این دوست، به عقیده برخی از فقها ، قضاوت قاضی تحکیم در برخی از امور مانند نکاح،قذف، لعان، قصاص، جایز نیست و برخی دیگر مثل ، شهید ثانی قضاوت قاضی تحکیم را فقط در حق الناس پذیرفته اند. البته در خصوص داوری هم این مسائل از آن جا که از مصادیق اعمال حاکمیت دولت است، قابل پیگرد توسط داوری نیست.( کریمی،۱۳۹۲،۴۷)

دکتر کریمی عقیده دارند که بین داوری و قضاوت قاضی تحکیم تفاوت وجود ندارد و تفاوت هایی هم که ذکر شد در رابطه با شرایط قاضی تحکیم نمی تواند وجه فارقی بین او و داور باشد و در حقیقت هر دو قاضی منتخب طرفین دعوایند و نقش ارده ی خصوصی افرد و عدم وابستگی مستقیم به نظام حکومتی ماهیت آن دو را آنچنان به هم پیوند داده که به نظر ما باید داوری همان قضاوت قاضی تحکیم در فقه به شمار آید. (کریمی،۱۳۹۲،۴۸) همچنین در قانون تشکیل دادگاه ها ، در ماده ۶ قاضی تحکیم را همان داور دانست بعد از آن در سال ۷۴ بخش نامه ای شد که ‌در مورد رجوع به قاضی تحکیم ، دادگاه ها مکلف در آماده کردن مکان و تابع تشریفات داوری و قضاوت باشند و با بهره گرفتن از منابع فقهی و حقوقی موجود از مزایای داوری استفاده کنند،؛ البته هرچند از نظر هدف و بسیاری از جهات به هم شبیه اند. ولی دارای تفاوت های زیادی اند:

۱-با توجه به موارد قانون آیین دادرسی مدنی داوری یک نوع قرارداد است که ‌در مورد مسائل حقوقی کارساز است امّا ، قاضی تحکیم به عقیده ی برخی هم در دعاوی حقوقی و هم کیفری کارساز است.

۲-‌در مورد داور ، منعی جهت این که داور شخصیت حقوقی باشد وجود ندارد امّا ‌در مورد قاضی تحکیم باید گفت، فقط باید شخص حقیقی باشد.

۳-در داوری اصل بر صلاحیت ، همه ی افراد در به عهده گرفتن آن است و ضرورتی ندارد دارای شرط های قاضی تحکیم باشد، مگر شرط بلوغ و عقل که از جمله شروط اصلی است لذا زن می‌توانند عهده دار منصب داوری باشد.(رفیعی،۱۳۹۲، ۲۷)

با این وجود باید گفت، بین داوری و نهاد قضاوت قاضی تحکیم در فقه تطابق کامل وجود ندارد امّا می توان آن را نزدیک ترین نهاد به داوری در حقوق دانست.

با توجه به رویکرد فقها در بحث قاضی تحکیم می توان گفت که این نهاد هم از حیث تحقق و هم از جهت آثار رأی با داوری متفاوت است هر چند که از بسیاری از قواعد آن می توان به سود داوری استفاده نمود. قواعدی مانند عدم تسری رأی داور به دیگران، الزام آور بودن قرارداد یا شرط داوری و نافذ بودن حکم داور تا زمانی که ابطال نشده است.(خدابخشی،۱۳۹۲،۳۵)

تمییز داوری از وکالت :

وکالت و داوری تفاوت های اساسی دارند از نظر تحقق، جوهره وکالت با نمایندگی عجین شده است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می‌کنند امّا جوهره ی داوری نمایندگی نیست و تسلط است و قواعد آن را با این نظریه تحلیل می‌کنند و ریشه در قانون و حاکمیت نیز دارد در وکالت، امری را می توان اعطا نمود که اصیل از عهده ی آن برآید در حالی که می‌دانیم، قضاوت از شئون خاص است و خود اصیل نمی تواند در این خصوص دخالت نماید، این در حالی است که قضاوت از طریق داوری به شخص حقوقی واگذار می شود.

از لحاظ آثار هم تفاوت دارند، اولاًداور رأی صادر می کند و به دستور دادگاه ، لازم الاجرا می‌باشد اما وکیل در حدود نمایندگی عمل حقوقی انجام می‌دهد و نتیجه اقدام او تنها متوجه موکل می شود بدون این که لازم الاجرا باشد.

ثانیاًً، اقدام داور برای حل و فصل اختلاف است ولی غایت اقدام وکیل، منصرف از این مقصود است.(خدابخشی،۱۳۹۲، ۳۶)

تمایز داوری و وکالت در رویه قضایی هم به چشم می‌خورد ممکن است در قرارداد آمده باشد که هیأتی (به نمایندگی از طرفین) اقدام به حل اختلاف می کند در این صورت نباید این هیئت را وکلای طرفین دانست بلکه منظور از نمایندگی ، تعیین شخص یا اشخاصی به عنوان داور است.

در دادنامه ی شماره ۸۸۰۹۹۷۱۲۹۱۱۹۹۳۴۲- ۲۵/۴/۸۸ موضوع پرونده شعبه اول دادگاه عمومی بابلسر این عبارت به عنوان داوری تفسیر و در دادگاه تجدید نظر مازندران تأیید شده است.

۱-۱- ۵ – بندپنجم : موافقت نامه داوری

در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی مشاهده نمی شود امّا در بند ج از ماده۱ قانون داوری تجاری بین الملل آمده است، توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که ‌در مورد یک یا چند رابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیر قراردادی به وجود آمده یا ممکن است پیش آید، به داوری ارجاع می شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری و یا به صورت قرارداد جداگانه باشد.

در ماده ۲ کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک آمده، موافقت نامه داوری اعم است از شرط داوری که در ضمن قرارداد درج شده یا توافق نامه ی جداگانه ای که به امضای طرفین رسیده یا ضمن مبادله نامه یا تلگرام حاصل شده است.

این که چه اختلافی را به داوری می توان ارجاع داد، این در حیطه ی اختیار طرفین است اختلاف ناشی از روابط حقوقی یا ناشی از اعمال حقوقی است یا وقایع حقوقی.

توافق داوری از لحاظ شکل تصریحی به کتبی بودن آن نشده است.امّا در عمل تحقق داوری منوط به کتبی بودن است.

ماده ۴۸۱ ق. ا. د .م از بین رفتن داوری را با تراضی کتبی می‌داند پس اصل این است که اگر از بین رفتن یک موافقت به صورت کتبی باید باشد پس تشکیل آن هم باید کتبی باشد.

– دیدگاه لیبرال

این دیدگاه در پی روشن سازی ابعاد مورد سؤال قرار نگرفته و شامل حیات مدرسه همچون قواعد و مقررات انضباطی مدرسه، سازمان یادگیری (مانند گروه بندی دانش آموزان ‌بر اساس توانایی شان و تشکیل ‌گروه‌های واحد) و تعامل بین دانش آموزان و معلمان می‌باشد. به زعم این دیدگاه، تجارب مدرسه و اثرات پنهان آن را جامعه ایجاد نکرده و و توسط معلمان و دانش آموزان بدون اختیار دریافت نمی شود، بلکه این تجارب به وسیله معلمان و دانش آموزان و از طریق تعامل های درون کلاس ایجاد و بازتولید می شود. نقطه تأکید این دیدگاه “جزء نگری” در مقابل “کل نگری” دیدگاه کارکردگرایان می‌باشد. تمرکز دیدگاه لیبرال بر ساختارهای درونی و فرایندهای نظام های آموزشی است (علیخانی، ۱۳۸۳).

۲-۲-۴) برنامه درسی پنهان درآموزش عالی

با این که پژوهش در حیطه برنامه درسی پنهان بر یادگیری در مدارس متمرکز است ولی این مفهوم در آموزش عالی نیز از اهمیت بسیاری برخوردار است. در ورای برنامه ها و اعمال رسمی دانشگاه ها یک سری کارکردهای غیررسمی نیز وجود دارند که تمام عملکردهای دانشگاه ها را تحت تأثیر قرار می‌دهد. برای موفق بودن در دانشگاه ها نه تنها باید استعداد تحصیلی داشت بلکه باید هنجارها و قوانین پنهان دانشگاه را نیز رعایت کرد.

برنامه درسی پنهان در آموزش عالی در نظرگاه ها و ارزش های آموزش دهندگان، انتظارات دانشجویان، ساختارهای اجتماعی وقوانین غیررسمی سازمان های مرتبط با آموزش عالی و سیستم آموزشی که دانشجویان در آن تحصیل می‌کنند، نمود پیدا می‌کند. یک دانشجو برای این که فردی موفق در سیستم آموزش عالی باشد باید علاوه بر اینکه توانایی‌های ذهنی داشته باشد، باید توانایی سازگاری و شناخت با برنامه درسی پنهان و ابعاد آن را نیز دارا باشد ( سرداری، ۱۳۸۹).

مارگولیس^[۲۰] و دیگران به اهمیت توجه به برنامه درسی پنهان در نظام آموزش عالی تأکید ورزیده و ضمن انتقاد از نظریه پردازان انتقادی که توجهشان به برنامه درسی پنهان را معطوف به تعلیم و تربیت ابتدایی و متوسطه نموده اند، عرصه آموزش عالی را صحنه اصلی برای مهارت آموزی، اجتماعی شدن و تغییرات اجتماعی دانسته اند که در آموزش عالی باید صورت پذیرد ( به نقل از محبی، موسی پور، کیامنش و حاجی حسین نژاد،۱۳۹۰).

استادان به هنگام تدریس به عومل آشکار در تدریس توجه می‌کنند و از عوامل پنهان غافل می مانند، لازم است عومل اساسی مؤثر در شکل گیری برنامه درسی پنهان شناسایی و آشکار شوند و تا حدودی در طراحی و اجرا تحت کنترل درآیند. یکی از عواملی که در کم کردن فاصله بین برنامه درسی رسمی و پنهان تأثیر دارد، مشارکت دانشجویان در جریان آموزش است. در صورت مشارکت آنان در طراحی و اجرای تدریس، فعالیت‌های یادگیری را با اهمیت تلقی خواهند کرد و با علاقه و آگاهی برای یادگیری و نایل شدن به هدف های آموزشی فعالیت خواهند نمود. عامل دیگر آگاهی برنامه ریزان استادان از عوامل غیرآشکاری که در آموزش مؤثر است: برای مثال وقتی معلم بداند که نوع برخورد او در ارزشیابی از آموخته های دانشجویان و آثار ارزشیابی مؤثر است سعی می‌کند رفتار خود را به منظور تقویت ارزش ها و گرایش های مطلوب تنظیم نماید. یا وقتی که متوجه شد طرز تلقی های او درباره رابطه استاد و دانشجو در کلاس درس و نقش یادگیری دانشجو( منفعل بودن، فعال بودن) در شکل گیری طرزتلقی دانشجویان اثر دارد سعی می‌کند روابط آموزشی داخل کلاس درس را به صورت مفید و اثربخش سازمان دهد. ‌بنابرین‏ استادان باید عوامل مؤثر در برنامه درسی پنهان را شناسایی کنند و با در نظر گرفتن آن ها در طراحی و اجرای آموزشی منطقی تر عمل نمایند (محمدی مهر، ۱۳۹۱).

۲-۲-۵) برنامه درسی آموزش عمومی

همانند هر عنصر دیگری، نقش مؤثر برنامه های درسی آموزش عالی، در تحقق اهداف و رسالتهای آموزش عالی منوط به بازبینی به موقع و مناسب آن هاست. برنامه درسی عمومی دوره های کارشناسی و کاردانی رشته‌های متفاوت آموزش عالی ایران، با عنوان «فرهنگ، معارف و عقاید اسلامی و آگاهی های عمومی»، پس از انقلاب اسلامی طبق مصوبۀ مورخ ۱۳/۶/۱۳۶۱ «ستاد انقلاب فرهنگی» به دانشگاه ها برای اجرا ابلاغ شد. طبق برنامه، گذراندن این دروس برای تمامی دانشجویان دانشگاه ها و مؤسسات آموزش عالی وابسته به وزارت علوم، تحقیقات و فناوری و سایر مؤسسات مجاز در تمامی رشته‌های آموزش عالی در دوره های کاردانی و کارشناسی اجباری است (عارفی و همکاران، ۱۳۸۸).

به هر حال، به رغم نظرات مخالف نسبت به قرار دادن حیطه عمومی در برنامه درسی آموزش عالی، می توان آن را با توجه به نقش مهمی که در جامعیت بخشیدن به فرایند آموزش و پرورش در همه رشته‌های تخصصی اعم از علوم انسانی، علوم پایه، فنی و مهندسی و پزشکی ایفا می‌کند، از حیطه ها و بخش های مهم برنامه درسی آموزش عالی تلقی کرد و از آن در جهت تحقق اهداف آموزش عالی بهره گرفت (عارفی، ۱۳۸۴).

مهندس ادیبی (۱۳۸۹) با اشاره به دروس عمومی در رشته‌های تحصیلی، عنوان می‌کند: به نظر می‌رسد که دروس عمومی جایگاه مهمی در میان رشته‌های تحصیلی دارد اما متاسفانه کارایی خود را در رشته‌های دانشگاهی به دست نیاورده است. وی ادامه می‌دهد: ضعف در چگونگی ارائه دروس عمومی و نیز ضعف دانشجویان در فراگیری آن ها باعث شده است که دروس عمومی چندان در دانشگاه ها جدی گرفته نشود که باید نگرش دانشجویان را ‌به این دروس و جایگاه آن را در دانشگاه و نیز در جامعه تغییر داد. وی اضافه می‌کند: دروس عمومی زمانی جایگاهش را در میان رشته‌های دانشگاهی پیدا می‌کند که دانشجویان بدانند که چرا باید این دروس را بگذرانند که در این صورت احساس نیاز در آن ها به وجود می‌آید (دلویی، ۱۳۸۹).

۲-۲-۶) تربیت بدنی

تربیت بدنی فرآیندی آموزشی است که در آن از فعالیت جسمانی به عنوان راهی برای کمک به افراد به منظور کسب مهارت، آمادگی، دانش و نگرش مثبت در راستای رشد مطلوب، کسب سلامت عمومی و به حداکثر رساندن فرصت‌ها برای اجرای فعالیت‌های بدنی استفاده می شود. برخی دیگر در تعریف تربیت بدنی، اهداف تربیت بدنی را در راستای اهداف عمومی سیستم‌های آموزشی و تربیتی می دانند و آن را به عنوان بخشی از نظام تعلیم و تربیت جامعه معرفی می‌کنند. تربیت بدنی و ورزش در فعالیت‌های آموزشی خود، اهداف خاصی را دنبال می‌کنند که هر کدام از آن ها در حیطه های متفاوت و در عین حال مرتبط به هم، با توجه به نیازهای افراد، به دنبال افزایش سطح آگاهی و درک فراگیران اعم از دانش آموز و دانشجو نسبت به ورزش و فعالیت‌های حرکتی است ( محمدیان، مظفری و نوبخت، ۱۳۹۱).

توجه به فعالیت‌های ورزشی در دوران تحصیلی دانشگاه فرصت مناسبی است تا دانشجویان به اهمیت فعالیت بدنی پی ببرند. اگر محیط‌های خانوادگی و تحصیلی در دبستان و دبیرستان، به هر دلیلی اهمیت فعالیت‌های بدنی را برای دانشجویان تبیین نکرده اند، دوران تحصیل دانشگاهی فرصت با ارزشی خواهد بود که با پرداختن به ورزش، علاوه بر افزایش آمادگی جسمانی و ارتقای سطح تندرستی و سلامتی از منافع روانی و اجتماعی آن نیز برخوردار شو ند ( همان).

۲-۲-۷) اهداف تربیت بدنی

مورو^[۲۱] و همکاران (۱۹۹۵) اهداف مهم این دروس را در ۳ زمینه خلاصه می‌کنند: