۶۹

گفتار اول:فواید و ایرادات رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

با ملاحظه و بررسی ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران و مواد آیین نامه اجرائی آن و قانون شورای های حل اختلاف، با در نظر گرفتن فعالیت چند ساله شوراهای حل اختلاف، رسیدگی به دعاوی حقوقی در این شوراها نسبت به محاکم از امتیازات زیر برخوردار است( ابهری، ۱۳۹۰ صص ۱۱۶،۱۱۵).

بند اول: فواید رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

الف) تشریفاتی نبودن رسیدگی به دعاوی

در قانون آیین دادرسی مدنی برای طرح دعوای حقوقی شرایطی ذکر شده است و تقدیم دادخواست که برای رسیدگی در دادگاه ها به امور حقوقی به منزله طرح دعوا می‌باشد بر اساس ماده ۵۱ ق.آ.د.م و مواد بعد از آن صورت می‌گیرد. در حالی که ‌در مورد شورای حل اختلاف، رعایت تشریفات ق.آ.دم برای طرح دعوا، الزامی نیست. بر اساس بند ۱ ماده ۱۰ آیین نامه شورای حل اختلاف، «رسیدگی در شورا تابع تشریفات قانون آیین دادرسی نبوده و شورا به طریق مقتضی طرفین را دعوت نموده و اظهارات و مدافعات آنان را استماع و خلاصه ای از آن را صورتمجلس و به امضای اعضا و طرفین می رساند…».اکنون ماده ۲۱ قانون شورای حل اختلاف مقرر می‌دارد« رسیدگی در شورا تابع قانون آیین دادرسی مدنی نیست».طبق ماده ۱۸ ق.ش.ح.ا رسیدگی در شورا با درخواست کتبی و شفاهی به عمل می‌آید. البته در عمل برای طرح دعوا ی حقوقی در شورا از فرم مخصوص دادخواست استفاده می شود.

ب) کم هزینه بودن رسیدگی به دعاوی

در نظام حقوقی ایران، طرح دعوا در دادگستری، مستلزم پرداخت هزینه دادرسی می‌باشد که هزینه رسیدگی به دعوا با توجه به نوع و میزان خواسته مشخص می شودکه ‌در دعاوی مالی هزینه دادرسی مرحله بدوی تامبلغ ده میلیون

۷۰

ریال ۵/۱ درصد و مازاد بر آن ۲ درصد خواسته یا بهای آن می‌باشد اما طبق بخشنامه شماره ۱۰۰/ ۱۹۵۳/ ۹۰۰۰ مورخ ۱۷/ ۰۱/ ۱۳۹۳، هزینه دادرسی در دعاوی حقوقی مالی به ۳ درصد افزایش یافته است. ولی در شورای حل اختلاف رسیدگی به دعاوی مالی حقوقی ۰۰۰/۳۰ ریال بود که بر اساس بخشنامه فوق به ۰۰۰/۱۵۰ ریال افزایش یافت. از این رو، افرادی که توان مالی برای پرداخت هزینه های دادرسی نداشته باشد در دادگستری با مشکلات عدیده ای مواجه می‌شوند ولی در شورای حل اختلاف به دلیل پایین بودن هزینه دادرسی عملا مشکل پرداخت هزینه های دادرسی رفع شده است.

ج)کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و توسعه مشارکت های مردمی

طبق ماده ۱۸۹ قانون برنامه سوم توسعه، هدف اصلی تشکیل شوراهای حل اختلاف، کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و توسعه مشارکتهای مردمی بوده است. از این رو از زمان تشکیل شوراها، مراجعات به دادگستری کاهش پیدا کرده و تراکم پرونده ها ی کم ارزش و نه چندان پیچیده کم شده است(حمیدیان،۱۳۸۹، ص۲۶).

بند دوم: ایرادات رسیدگی به دعوا در شورای حل اختلاف

با همه امتیازاتی که برای رسیدگی به دعوا در شورا های حل اختلاف ‌ذکر شد، طرح دعوا و رسیدگی به آن در شورا با اشکالات و ایراداتی مواجه می‌باشد. مهمترین اشکالات به دعاوی حقوقی در شوراهای حل اختلاف از قرار زیر است:

الف) عدم آگاهی برخی اعضای شورا از مقررات قانونی

طبق ماده ۶ قانون شورای حل اختلاف، شرایط عضویت در شوراها را فارغ التحصیلان رشته حقوق، فقه و مبانی حقوق اسلامی با داشتن سایر شرایط از اولویت قلمداد نموده است ولی در عمل، برخی از افرادی که در شوراها مشغول به کار شده اند از مسائل قانونی اعم ازشکلی و ماهوی ندارند. منظور از قانون شکلی، قواعدی است که ناظر به صورت خارجی اعمال حقوقی وتشریفات اسناد و دادرسی و اثبات دعوا است و قوانین ماهوی به قوانینی اطلاعاتی ندارندگفته می شود که شرایط ایجاد، زوال یا انتقال یک حق را معین می‌کند(کاتوزیان،۱۳۷۷،ص۱۵۶).

۷۱

ب)عدم اعمال دقت در انتخاب برخی از اعضای شورا

یکی از مشکلات مربوط به شوراهای حل اختلاف این است که برخی از کسانی که به عنوان عضو در این شوراها مشغول فعالیت هستند، افرادی هستند که خود در دادگستری دارای پرونده اعم از حقوقی یا کیفری می‌باشند. که این مشکل ناشی از نحوه تدوین آیین نامه شورا و عدم دقت در انتخاب اعضای شوراها می‌باشد.

ج) صدور رأی‌ توسط قاضی شورا

طبق ماده ۱۱ قانون شوراهای حل اختلاف، قاضی شوا در دعاوی قابل طرح در شورا با مشورت اعضای شورا مبادرت به صدور رأی‌ می‌کند.عملا، پس از ارجاع پرونده به شورا، اعضای شورا تحقیات لازم را انجام داده و نهایتاً پرونده برای صدور رأی‌، نزد قاضی شورا ارسال می شود. در بسیاری از موارد، به علت عدم اطلاعات حقوقی اعضای شورا، تحقیقات ناقص یا نادرست است ناگزیرقاضی، دستور تکمیل تحقیقات یا انجام تحقیقات لازم را صادر می‌کند. در حالی که اگرپرونده از ابتدا توسط قاضی رسیدگی شود، این مشکل ایجاد نمی شود.

د) تعارض بعضی مواد قانون شوراهای حل اختلاف با هم وباسایر قوانین

بعضی از مقررات قانون شورای حل اختلاف، بایکدیگروگاهی با سایر قوانین تعارض دارند. به عنوان نمونه، طبق ماده۲۰ این قانون، رسیدگی قاضی شورا از حیث اصول و قواعد، تابع مقررات آیین دادرسی مدنی است لیکن طبق ماده۲۱همان قانون، رسیدگی شورا تابع تشریفات آیین دادرسی مدنی نیست.طبق مواد۳۳۱و۳۳۲ ق.آ.د.م، ‌در دعاوی مالی که خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد، رأی‌ صادره قابل تجدیدنظرخواهی است در حالی که در شورای حل اختلاف، آرای کمتر از سه میلیون ریال نیز قابل تجدیدنظر می‌باشد.

در ذیل، حقوق تجدیدنظرخواه نسبت به آرای شوراها و ضمانت اجرای آن بررسی می شود.

۷۲

گفتار دوم : عدم الزام به رعایت تشریفات دادرسی مدنی در شورای حل اختلاف

جلب درلغت به معنای کشیدن و آوردن آمده است.^[۳]وثالث درلغت به معنای سوم، شخص سوم می‌باشد.^[۴]

«شخص ثالث به معنای شخص سوم است. چون غالباً دعاوی توسط یک شخص به طرفیت شخص دیگر مطرح می‌گردد، اصطلاحاً طرفین دعوا دوشخص تلقی می‌گردند واشخاص غیرازطرفین دعوا عرفاً”شخص ثالث “نامیده می شود. ممکن است دریک دعواخواهان حتی ده‌ها نفر باشد و خوانده نیز ده‌ها نفردیگر، اما در این صورت به عنوان مثال خواهان ردیف سوم یا خوانده ردیف دوم شخص ثالث محسوب نمی شود بلکه تمام خواهانها به عنوان یک شخص مجازی وتمام خواندگان نیز یک شخص دیگر مجازی تلقی می‌شوند. به عبارت روشن ترخواهان یا خواهانها به عنوان شخص اول، خوانده یا خواندگان به ‌عنوان شخص ثانی دعوا و اشخاص غیر از این ها شخص ثالث تلقی می شوندکه معنی اصطلاحی شخص ثالث بامعنی لغوی وعرفی آن اندکی فاصله گرفته است.»^[۵]

به عقیده برخی ازحقوقدانان هنگامی که دعوایی ‌در یکی ازمحاکم مدنی مطرح می شود، جز خواهان وخوانده که نامشان ‌در دادخواست آمده است،هرشخص دیگری نسبت به آن پرونده، بیگانه وبه اصطلاح قانونی «شخص ثالث» نامیده می شود.^[۶]

درتعریف اصطلاحی جلب ثالث چنین آمده است:«دعوایی ازدعاوی متفرع بر دعوای دیگر است که درآن هریک ‌از اصحاب دعوا در مراحل نخستین و پژوهش، می‌توانند ثالث را جلب به دعوا کنند،یعنی اورا طلب کنند و ثالث مذکور عنوان اصحاب دعوا را خواهد داشت و مجلوب ثالث نامیده می شود.»^[۷]

ماده۱۳۵قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی وانقلاب در امور مدنی در این خصوص مقرر می‌دارد: «هریک ‌از اصحاب دعوا که جلب شخص ثالثی را لازم بداند می‌تواند ‌تا پایان‌ جلسه اول دادرسی جهات و دلایل خودرا اظهار کرده وظرف سه روز پس ‌از جلسه با تقدیم دادخواست از دادگاه درخواست جلب او رابنماید. چه دعوا در مرحله نخستین باشدیا تجدیدنظر.»

با توجه به ماده فوق شایدبتوان دعوای جلب ثالث ‌را چنین تعریف نمود:هرگاه هریک ‌از طرفین دعوای اصلی حضور شخص سومی راکه ‌از اصحاب دعوا نمی باشد، در دعوای طرح شده لازم بدانند می‌توانند اقامه دعوای جلب ثالث نمایند. مثلاً«شخصی به اشتباه بدهی خودرا به غیربستانکارادانموده ودرنتیجه بستانکارواقعی علیه اوبه خواسته طلب مزبوراقامه دعوامی نمایدوخوانده، گیرنده وجه رادردعوابه عنوان ثالث جلب می کندتابه استرداد آن محکوم شود.»^[۸]

شخصی که دیگری رابه دعوا جلب می‌کند”جالب”وشخصی که به ‌دعوا جلب می شود”مجلوب ثالث” نامیده می شود.

«”جلب”در این مبحث حقوقی با”دستور جلب”دادستان وبازپرس دراموجزایی که به موجب ورقه جلب انجام می پذیردکاملاً فرق دارد. درآنجابه دستور بازپرس یا دادیار شخص را به استناد برگ جلب صادره دستگیرکرده ‌و برخلاف میل خودش به محلی که احضارشده است می آورند. اما دراینجا مجلوب (خوانده)به موجب دادخواست حقوقی جلب می‌گردد وهیچکس نمی توانداورا دستگیر کند وی مختار است دردادگاه حاضر شود و به دفاع از خود اقدام کند.»^[۹]

لازم به ذکر است«تقسیم دعاوی ‌و اصحاب دعوا به اصلی و طاری از مستحدثات فرهنگ حقوقی است ‌و در فقه اسلامی دیده نمی شود.»^[۱۰]امافقه بااین تقسیم بندی مخالفتی نداردودرعمل آن راپذیرفته است.

بند دوم : انواع جلب شخص ثالث

جلب ثالث علی‌رغم عدم تقسیم آن توسط قانون‌گذار،به وسیله حقوق ‌دانان به دودسته اصلی ‌و تقویتی تقسیم شده است که درتوضیحات ذیل مشروحاً توضیح داده می شود.

الف) جلب شخص ثالث اصلی

انگیزه جالب ازجلب ثالث متفاوت است، ‌بر اساس همین انگیزه متفاوت جلب ثالث به دو دسته اصلی ‌و تقویتی تقسیم می شود. جلب ثالث اصلی یا استقلالی زمانی روی می دهدکه یکی یاطرفین دعوای اصلی، ثالثی رابه دعوا فراخواند ‌و خواستار محکومیت وی باشد. به عبارت دیگرجالب مستقیماً حقی علیه ثالث ادعا می کند.گاهی جالب، خواهان دعوای اصلی است که مجلوب رابه دادرسی دعوت می نمایدتابه همراه خوانده دعوای اصلی محکوم شود. به عنوان مثال«‌در دعاوی اسناد تجاری فرد ابتداعلیه صادرکننده سندتجاری دعوا مطرح می‌کند، اماهنگامی که متوجه می شود ازاو نمی تواند طلب خودرا وصول کند، ظهرنویس آن سندتجاری رابه دادرسی جلب می کندومحکومیت تضامنی آنهارا ازدادگاه می‌خواهد.»^[۱۱] و دربرخی مواردثالث جلب می شودتامستقلاً وبه تنهایی دربرابرجالب محکوم شود.

«معمولاًجلب ثالث از طرف مدعی علیه صورت می‌گیرد ولی این بدان معنی نیست که ازجانب مدعی امکان جلب ثالث نباشد.»^[۱۲] برای مثال خواهان علیه خوانده اقامه دعوای مالکیت ملکی رامی نماید. خوانده فروشنده رابه ‌دعوا جلب می کند ‌تا بتواند ثمن وخسارات راازوی دریافت نماید.

دراینصورت یامحکومیت مجلوب به تنهایی مدنظرجالب می باشدویا اینکه جالب، خواهان محکومیت مجلوب ثالث به همراه طرف دیگردعوای اصلی است. مثلاً«دردعوایی که دارنده سفته علیه صادر کننده سفته نموده دایربه مطالبه ی یک میلیون ریال وجه سفته، خوانده ی چنین دعوایی که فرضاً به فرش فروشی حواله داده بودتا معادل وجه سفته فرش تحویل دارنده سفته دهد واو نیز چنین ‌کرده‌است، اکنون فرش فروش را به عنوان مجلوب ثالث به دعوا فرا می‌خواند. بدیهی است فرش فروش موصوف تمام مساعی خود را به کار می‌برد تا ثابت کند که به حواله صادرکننده ی سفته معادل یک میلیون ریال فرش به دارنده سفته داده بود و در چنین حالتی بدیهی است جلب ثالث باعث محکومیت دارنده سفته خواهد شد ودرصورت عدم اثبات تحویل فرش،لااقل فرش فروش حقی به مطالبه مبلغ مذکور از صادرکننده ی سفته را ندارد.»^[۱۳]

حکم اصراری هیات عمومی تمیزبه شماره۱۱۲۰مورخ ۱۵/۵/۱۳۱۶ بیان می‌دارد:«معترض به ثبت، ضمن دعوای اعتراض به ثبت می‌تواند شخص ثالث(یعنی غیر متقاضی ثبت) را جلب کند.»

گفتار دوم : طبقه بندی جرایم رایانه ای

سازمان ملل متحد اولین سازمانی است که با انتشار کتابچه راهنمای سازمان ملل برای پیشگیری وکنترل جرایم رایانه ای به طور رسمی دو دسته از جرایم رایانه ای با ماهیت مختلف اشاره کرد.

جرایم رایانه ای مورد نظر سازمان ملل عبارتند از :

1. 1. فعالیت های مجرمانه رایانه ای دارای ماهیت سنتی،

1. فعالیت های مجرمانه رایانه ای محض .

«در این کتابچه بر اقدامات شورای اروپا و سازمان همکاری اقتصادی و توسعه مبنی بر احصاء مصادیقی از جرایم رایانه ای تأکید شده است. سپس تعدادی از جرایم رایانه ای محض را به عنوان جرایم مشترک و عمومی، یعنی جرایمی که جرم بودن آن ها از نظر اکثریت کشورها پذیرفته شده، احصاء ‌کرده‌است و تعدادی از اعمال دیگر که مجرمانه بودن آن ها هنوز از جانب اکثریت کشورها پذیرفته نشده ولی مشکلاتی را برای حقوق خصوصی و فردی ایجاد کرده‌اند، ذکر ‌کرده‌است.»^[۷۶]

انواع مشترک و عمومی جرایم رایانه ای ( محض) از دید سازمان ملل به شرح زیر است :

1. 1. کلاهبرداری رایانه ای

1. 1. جعل رایانه ای

1. 1. ایراد خسارت ( تخریب ) یا تغییر داده ها و برنامه های رایانه ای

1. 1. دستیابی غیر مجاز به سیستم ها و خدمات رایانه ای

1. تکثیر غیر مجاز برنامه های رایانه ای حمایت شده.

دبیر کل سازمان ملل متحد در اجرای قطعنامه شماره ۶/۵۵ مصوب چهارم دسامبر سال ۲۰۰۰ گزارشی را تحت عنوان ” نتایج مطالعه ‌در مورد معیارهای مؤثر برای پیشگیری و کنترل جرایم مرتبط با رایانه و فنـاوری

برتر” تهیه کرده و جهت طرح در اجلاس دهم کمیسیون پیش گیری از جرم و عدالت کیفری سازمان ملل متحد ( ۸ تا ۱۷ می سال ۲۰۰۱)، تقدیم این کمیسیون نموده است. این گزارش به عنوان یکی از اسناد اجلاس دهم این کمیسیون به شماره E/CN.15/2001/4 ثبت و منتشر گردیده است. در این گزارش جرایم رایانه ای به سه دسته تقسیم شده اند. که عبارتند از :

دسته اول – جرائم ارتکابی علیه تکنولوژی ها و کاربران آن ها هستند که شامل موارد زیر می‌باشند:

1. 1. دستیابی غیر مجاز به رایانه یا سیستم های رایانه ای،

1. 1. استفاده غیر مجاز از سیستم های رایانه ای،

1. 1. خواندن، کپی کردن یا گرفتن بدون مجوز داده ها،

1. ایجاد یا تمهید برنامه های مهاجم،

تخریب داده ها و سیستم های رایانه ای مورد استفاده عموم^[۷۷]

سابوتاژ رایانه ای .^[۷۸]

دسته دوم :« جرایم سنتی با بهره گرفتن از رایانه یا فناوری ارتباطی هستند که شامل موارد زیر می‌باشند:

1. 1. جرایم مربوط به محتوای مجرمانه

1. 1. کودک ربایی اینترنتی ( به منظور سوء استفاده جنسی)

1. 1. کلاهبرداری

1. 1. جاسوسی صنعتی یا تجاری

1. 1. جرایم مالکیت فکری

1. قاچاق

۷- پول شویی»^[۷۹]

دسته سوم – استفاده از فناوری برای حمایت از فعالیت های مجرمانه دیگر است.

استفاده از فناوری باعث می شود مرتکب در پوشش یک شغل مشروع ظاهر شده و به طور ناشناس با هزینه

کم و در سطح جهانی اقدام به فعالیت مجرمانه نماید و یا از فناوری شبکه برای حمایت از اشکال جدید جرائم و سازمان های مجرمانه از قبیل قاچاق مواد مخدر استفاده نماید.

به موجب قطعنامه^[۸۰] مجمع عمومی سازمان ملل متحد، یکی از ‌گروه‌های کاری چهارگانۀ کنگره دهم پیشگیری از جرم و درمان مجرمین سازمان ملل متحد، گروه کاری ” جرایم مرتبط با شبکه های رایانه ” بود مؤسسه پیشگیری از جرم و درمان مجرمین آسیا و خاوردور سازمان ملل متحد، در پاسخ به قطعنامه شماره۱۲۵/۵۴ مصوب ۱۷ دسامبر ۱۹۹۹ مجمع عمومی سازمان ملل متحد و قبل از تشکیل کنگره دهم، دو همایش با حضور متخصصین جرایم رایانه ای تشکیل داد. این همایش ها منجربه تهیه یک سند شد که اساس کارگروه کاری جرایم مرتبط با شبکه های رایانه ای کنگره دهم پیشگیری از جرم و درمان مجرمین سازمان ملل متحد قرار گرفت. در این سند جرایم رایانه ای به دو دسته به شرح زیر تقسیم شده اند: «۱- جرایم سایبر ‌در معنی مضیق ( جرم رایانه ای ) شامل: هر رفتار غیر قانونی می شود که به طور مستقیم به وسیله اقدامات الکترونیکی، امنیت سیستم های رایانه ای و داده های پردازش شده به وسیله آن ها را مورد هدف قرار می‌دهد، ۲- جرایم سایبر در معنی موسع جرایم مرتبط با رایانه شامل: هر رفتار غیر قانونی می شود که به وسیله یک سیستم ی شبکه رایانه ای یا در ارتباط با یک سیستم یا شبکه رایانه ای یا در ارتباط با یک سیستم یا شبکه رایانه ای ارتکاب یابد. چنین جرایمی شامل داشتن، عرضه و توزیع غیرقانونی اطلاعات رایانه ای به وسیله سیستم یا شبکه رایانه ای می‌شوند.»

گروه کاری جرایم مرتبط با شبکه های رایانه ای کنگره دهم پیش گیری از جرم و درمان مجرمین سازمان ملل متحد ، ضمن پذیرش طبقه بندی فوق نام جرایم مرتبط با رایانه ای را برای هر دو طبقه جرم رایانه ای انتخاب کرده و در گزارش خو می‌گوید : « اصطلاح ” جرایم مرتبط با رایانه ” به نحوی گسترش پیدا کردکه هر دو گروه جرایم زیر را در بر می‌گیرد. ۱- جرایم رایانه ای که هدف آن ها سیستم رایانه ای یا کاربران آن ها است. ۲- جرایم سنتی که در حال حاضـر به وسیله و یا به کمک تجهیزات رایانه ای ارتکاب می‌یابند.»

همان‌ طور که در نشـریه بین‌المللی سیاست جـنایی سازمان ملل اشاره شده، رایانه علاوه بر آنکه راه هـای تازه ای برای سوء استفاده به وجود آورده که باید جرم انگاری شوند، وسیله و ابزاری برای ارتکاب جرایمـی

که ماهیت سنتی دارند نیز می‌باشد. ‌بنابرین‏ به طور کلّی جرایم رایانه ای را می توان به دو دسته تقسیم کرد:

۱- جرایم رایانه ای سنتی؛

۲- جرایم رایانه ای مدرن.

هریک از جرایم رایانه ای سنّتی و مدرن را به طور مختصر می‌تواند اینگونه تعریف کرد:

جرایم رایانه ای سنّتی، جرایمی هستند که با همان شرایط قانونی و از طرق مرسوم ارتکاب می یابنـد. لذا

اینگونه جرایم به وسیله رایانه نیز ارتکاب می‌یابند و قانون‌گذار، ارتکاب به وسیله رایانه را به عنوان جزئی از اجزاء عنصر مادی آن ها یا عامل تشدید و یا تخفیف مجازات آن ها ذکر نکرده باشد.

جرایم رایانه ای مدرن، جرایمی هستند که غالباً پس از پیدایش رایانه ای به وجود آمده اند و با پیشرفت رایانه تحول پیدا کرده‌اند، که به موجب قانون رایانه به عنوان موضوع و یا ابزار جرم و جزئی از اجزاء تشکیل دهنده عنصر مادی آن ها را تشکیل می‌دهند.

جرایم رایانه ای سنتی را می توان به پنج دسته به شرح زیر تقسیم کرد:

۱- جرایم رایانه ای علیه اشخاص؛

۲- جرایم رایانه ای علیه اموال؛

۳- جرایم رایانه ای علیه آسایش و امنیت عمومی؛

۴- جرایم رایانه ای علیه عصمت، عفّت و اخلاق حسنه؛

۵- جرایم رایانه ای علیه خانواده.

جرایم رایانه ای مدرن را نیز می توان به شش دسته به شرح زیر تقسیم کرد:

این شاخص یک شاخص ترکیبی است که در هر سال با بهره گرفتن از اطلاعات همان سال و سال قبل از آن محاسبه می‌شود. به طور کلی در محاسبه این شاخص از نتیجه چهارده بررسی و مطالعه مستقل که توسط کارشناسان کشورهای مختلف در قالب دوازده نهاد مجزا صورت می‌گیرد، استفاده می‌شود. در این شاخص میزان رشوه‌گیری مقام‌های دولتی، کلاهبرداری در خریدهای دولتی، اختلاس و میزان قوت و تداوم سیاست‌های ضد فساد (فساد بورکراتیک و فساد سیاسی) مورد ارزیابی قرار می‌گیرد. این شاخص، تنها ‌بر مبنای‌، اظهارنظر فعالان و تحلیلگران اقتصادی که درباره اوضاع اقتصادی و سیاسی کشورها تخصص دارند محاسبه می‌شود.

البته نمی‌توان تنها با اتکا ‌به این شاخص ‌در مورد فساد در کشورهای به قضاوت نشست. ایراداتی مانند عدم توجه به ارزش‌های فرهنگی کشورها، تأکید زیاد بر شاخص پرداخت و دریافت رشوه، تاثیر زیاد شرایط سیاسی و اقتصادی کشورها بر شاخص فساد در زمان بررسی و … بر این شاخص وارد است. با تمام این موارد، ارائه این شاخص‌ در عرصه بین‌المللی، تاثیر فراوانی در دیدگاه سرمایه‌گذاران بین‌المللی دارد و می‌توان با بهبود معیارهای مورد استفاده‌ آن، گامی مثبت در جذب سرمایه‌گذاری خارجی برداشت.

فرصت‌های سرمایه‌گذاری درایران

از جمله فرصت‌های سرمایه‌گذاری در ایران،سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار،زمین و مسکن،طلا،ارز و اوراق مشارکت است.

۲-۱۴-سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار

همواره بخش عمده‌ای از ثروت افراد جامعه به سمت سرمایه‌گذاری در اوراق بهادار سرازیر می[شود. بازارهای مالی این امکان را برای شرکت‌ها و دولت‌ها فراهم می‌سازند که بتوانند از طریق فروش اوراق بهادار نیازهای خود را برطرف سازند،سرمایه‌گذاران نیز از طریق خرید اوراق بهادار بازده و رفاه خود را افزایش می‌دهند(تهرانی و نوربخش،۱۳۸۸)در حال حاضر،بازار بورس اوراق بهادار اغلب کشورها هسته مرکزی بازار سرمایه است و سالانه مبلغ هنگفتی از سرمایه های سرگردان را به سمت واحدهای مولد و فعال جامعه هدایت می‌کند.بازار بورس در چارچوب مکانیزم مشخصی می‌تواند باعث ایجاد سرمایه و هدایت آن به سمت واحدهای فعال و مولد شود و نیز سبب افزایش تولید،کنترل تورم و مشارکت مردم در تآمین سرمایه مالی در واحدهای صنعتی وسهیم شدن آن ها در مالکیت شرکت‌ها افزایش تعهد و کارایی مدیران و در نهایت فزایش رشد تولید ناخالص داخلی می‌شود(نمازی و همکاران۱۳۸۲٫).در سال‌های اخیر،میزان سرمایه‌گذاری در بورس تهران روند رو به رشدی به خود گرفته است،به گونه‌ای که این بازار به مقصدی جذاب برای سرمایه‌گذاری تبدیل شده است.طبق آمار بانک ملی مرکزی تعداد سهام معامله شده در بورس تهران در سال ۱۳۷۰و۶۵میلیون سهم بوده این در حالی است که این میزان در سال ۱۳۹۰به۷۳۱۸۹میلیون سهم رسیده است،این افزایش در حجم و ارزش معاملات نشان دهنده استقبال سرمایه‌گذاران از سرمایه‌گذاری در بورس است.

۲-۱۵-سرمایه‌گذاری در بخش زمین و مسکن

مسکن علاوه بر نقش اصلی خود به عنوان یک سرپناه یک کالای مصرفی تبدیل به یکی از مقاصد مهم افراد برای سرمایه‌گذاری شده است.رشد اخیر در بازار مسکن توجه سرمایه‌گذاران را به ریسک و بازده و تأثیر مسکن در سرمایه‌گذاری جلب نموده است.مطالعات بسیاری در بازار مسکن نشان می‌دهد که مسکن ابزار مؤثری برای سرمایه‌گذاری است.از جمله مزیت‌های سرمایه‌گذاری در مسکن،ایجاد مصونیت در مقابل تورم است.شاید مهم‌ترین ایراد آن نیز عدم نقد‌شوندگی و نبود بازار بزرگ و کارا برای مسکن باشد(کاپور و همکاران،۲۰۰۹)^[۴۰].در ایران نیز سرمایه‌گذاری در بازار مسکن به دلیل تغییر در نگرش خانواده ها ‌در مورد داشتن خانه های مستقل و نیز افزایش جمعیت و نیاز آن ها به داشتن سر پناه به عنوان یکی از سودآورترین سرمایه‌‌‌‌گذاری ها توجه بسیاری را به خود جلب نموده است(زارع و رضایی،۱۳۸۵).علاوه بر ایران،در بسیاری از کشورهای دیگر جهان نیز مردم دیدگاه مطلوبی نسبت به سرمایه‌گذاری در بخش مسکن دارند،‌بر اساس نتایج یک مطالعه از هر ۱۰ آمریکایی۸ نفر مسکن را بهترین سرمایه گذاری بلند مدت می‌دانند(تیلور و همکاران،۲۰۱۱)^[۴۱]

۲-۱۶-سرمایه‌گذاری در طلا

در زمان‌های گذشته از طلا به عنوان پول استفاده می‌شد.طلا دارای ویژگی‌هایی است که آن را تبدیل یه کالای واسطه‌ای مطلوبی می‌کند.طلا کمیاب و با دوام است.طلا ذاتاَ با ارزش است چرا که زیباست و کاربرد بسیاری در صنایع مختلف دارد(لرنر،۱۹۸۸)^[۴۲].در کشورهایی که ارزس پول به دلیل تورم مداوم کاهش می‌یابد مردم برای جلوگیری از زیان ناشی از تورم دارایی‌های خود را به صورت واقعی پس انداز می‌کنند.یکی از این نوع دارایی ها که قابلیت نقد‌شوندگی بالایی نیز دارد طلاست و در ایران همواره به ‌عنوان پس اندازی مطلوب در جامعه با استقبال مواجه بوده است. از نظر تاریخی نداشتن امنیت اجتماعی به ویژه برای زنان، نگرانی از آینده، ارزش ذاتی و قدرت نقد‌شوندگی زیاد طلا باعث شده است این فلز گرانبها در ایران از دیر‌باز به عنوان بخشی از پس‌‌انداز خانواده ها برای روز مورد استفاده قرار گیرد(سر افراز و امیر،۱۳۸۴).گزینه‌های مختلفی برای سرمایه‌گذاری در طلا وجود دارد: سرمایه‌گذاری در سکه طلا،سرمایه‌گذاری در شمش طلا و سرمایه‌گذاری در سهام شرکت‌هایی که در صنعت استخراج یا بازرگانی طلا فعالیت دارند(لرنر،۱۹۹۸).

۲-۱۷-سرمایه‌گذاری در ارز

سرمایه‌گذاری در ارز نیز یکی دیگر از فرصت‌های سرمایه‌گذاری‌هایی است که در این بحث به بررسی آن می‌پردازیم.علل نگهداری ارز را می‌توان به دو دلیل عمده دسته‌بندی نمود:یکی نگهداری ارز به عنوان تقاضای معاملاتی ودیگری به عنوان تقاضای سفته بازی و نگهداری آن در سبد دارایی افراد.این نوع تقاضاها را می‌‌توان ناشی از مقبولیت بین‌المللی این نوع دارایی و داد و ستد آن در بازارهای گوناگون دانست.تفکر نگهداری بخشی از ثروت به صورت ارز امروزه جایگاه ویژه ای نزد صاحبان ثروت یافته است و عموما بازار ارز یا وجود تمام ریسک ها و مخاطراتش یکی از سود‌آورترین بازارها محسوب می‌شود (زارع و رضایی،۱۳۸۵).

۲-۱۸-اوراق مشارکت

اوراق مشارکت،اوراق بهادار با نام یا بی‌نامی است که به موجب قانون یا مجوز بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران به قیمت اسمی مشخص برای مدت معین منتشر می‌شود و به سرمایه‌گذارانی که قصد مشارکت در اجرای طرح‌های عمرانی-انتفاعی دولت مندرج در قوانین بودجه سالانه کل کشور و طرح‌های سود‌آور تولیدی،ساختمانی و خدماتی را دارند واگذار می‌گردد.علاوه بر این،باز پرداخت اصل اوراق در سر‌رسید و پرداخت سود علی‌‌الحساب در مقاطع معین توسط ناشر تضمین شده و خرید و فروش آن در بانک عامل(بانکی که اقدام به عرضه اوراق نموده است)یا بورس اوراق بها‌دار مجاز است.این اوراق از سال ۱۳۷۳به منظور تامین مالی پروژه های حائز شرایط لازم به کار گرفته شد از این طریق سرمایه های خرد موجود در جامعه در کنار هم جمع شده و به صورت هدفمند در اختیار پروژه های خاص قرار گیرد.طی سال‌های اخیر اوراق مشارکت به عنوان اصلی‌ترین ابزار مالی ایران وظیفه سنگین جمع‌ آوری منابع و هدایت آن ها را به بخش‌های تولید بر عهده داشته است.سود نسبتا بالا وکم ریسک بودن اوراق مذبور و نیز نقد شوندگی بالای این اوراق موجب گسترش سرمایه‌گذاری افراد در این اوراق شده و سرمایه‌گذاری در این اوراق را با استقبال فراوانی مواجه ‌کرده‌است.

۲-۱۹-محیط سرمایه گذاری^[۴۳]

ب-نظریه قانونی:

طرفداران این نظریه ضرورت رابطه‌ روانی را در برخی اشکال بی‌احتیاطی انکار نمی‌کنند، اما معتقدند بی‌احتیاطی از توافق اراده با خسارت وارده و نتیجه شکل نمی‌گیرد. بلکه از تعارض اراده با قوانین به وجود می‌آید؛ ‌بنابرین‏ رفتار فرد تنها زمانی ضمان آور است، که در جهتی مغایر با جهت امر و نهی قانون قرار گیرد و موجب نقض یک حکم قانونی شود. بدین ترتیب، احکام و مقررات قانونی است که مرجع و معیار اصلی تقصیر قرار می‌گیرد. با بحث‌های مطرح‌شده اکنون می‌توان دوباره به پرسش رانندگی شوماخر برگشت و گفت، رانندگی شوماخر هر چند از دیدگاه روانی قابل سرزنش نیست و بی‌احتیاطی تلقی نمی‌شود، اما از دیدگاه قانونی وبه‌حکم قانون تخلف و بی‌احتیاطی است. ماده ۸۲۳ قانون مدنی آلمان (BGB) معیار قانونی را اینگونه معرفی می­ کند که: «هر کس به نحو غیر مشروع و غیر موجه، به عمد و یا با بی­احتیاطی، به حیات، تمامیت جسمی، سلامتی، آزادی، حقوق و مالکیت یا سایر حقوق شخص دیگری خسارتی وارد نماید، مکلف به جبران خسارت وارده است.

همین تکلیف بر کسی بار می شود که به قانونی تجاوز می­ نماید، که در مقام حمایت و حفاظت از دیگری است. اگر مطابق با آن قانون تجاوز به حقوق مورد حمایت حتی بدون تقصیر و خطا ممکن باشد، تعهد به جبران خسارت ایجاد نمی شود، مگر در صورت وجود تقصیر».

همچنین مواد ۱۳۸۲ و ۱۳۸۳ قانون مدنی فرانسه مقرر می­دارند که: «هر فعلی از انسان که موجب ایراد خسارت به دیگری شود، شخصی را که خسارت به وسیله تقصیر او به وجود آمده، مکلف به جبران خسارت می­ نماید». و «هر شخص مسئول جبران خساراتی است که از عمد یا لغزش یا بی­احتیاطی خود به بار ‌می‌آورد».

گذر زمان عناصر روانی را در نظریه قانونی توسعه داد و باعث پیدایش نظریه مختلط شد نظریه مختلط به گونه ­ای تکامل یافته و اصلاح شده نظریه روانی است. این نظریه حالت ارادی فاعل و لزوم سببیت مستقیم را از نظریه روانی، و تعارض با یک تکلیف قانونی را از نظریه قانونی اتخاذ ‌کرده‌است.

۱-۲-۵-مبحث پنجم : ضابطه‌های بی‌احتیاطی

برای تشخیص بی‌احتیاطی دو نوع ضابطه شخصی^[۱۳۴] و نوعی^[۱۳۵] را می‌توان به کاربرد. ضابطه شخصی به بررسی وضعیت روانی فرد و چرایی رفتار او می‌پردازد اما برای ضابطه نوعی همان تخطی از رفتار انسان متعارف و معقول کافی است، بی‌آنکه که سن، جنسیت، وضعیت روانی و … توجه شود. ضابطه نخست بیشتر در حقوق کیفری و ضابطه دوم در مسئولیت مدنی و ضمان کاربرد دارد که به آن‌ ها می‌پردازیم.

۱-۲-۵-۱-گفتار نخست: ضابطه عینی

بسیاری از حقوق ‌دانان تشخیص بی‌احتیاطی توسط عرف را به‌مثابه پذیرش ضابطه عینی می‌دانستند، زیرا آنچه در عرف مورد پذیرش قرار می‌گیرد، لزوماًً آن چیزی نیست که فرد به آن آگاه بوده است^[۱۳۶]؛ و در این مغایرت تصور و پیش‌بینی مرتکب در برابر تشخیص عرف محکوم و از درجه اعتبار ساقط است. دکتر ابراهیم پاد در کتاب حقوق کیفری اختصاصی خود می نویسد: «آنچه باید تشخیص داده شود، این است، که آیا عمل واقع شده در زمان و مکان معین و تحت شرایط خاص عرفا قابل پیش‌بینی بوده است و آیا یک نفر شخص مآل اندیش و محتاط متوسط الحال (نه خیلی باهوش و نه خیلی کم هوش) مطابق عرف زمان و مکان می­توانسته است، آن را پیش‌بینی کند یا نه؟ و آیا عرفاً وقوع نتیجه­ مجرمانه به میزانی محتمل بوده که احتراز از آن ضرورت داشته است یا نه؟ ‌بنابرین‏ راننده­ای که بی­کم کردن سرعت و گرفتن ترمز، دفعتاً از کوچه­ی فرعی وارد خیابان اصلی شود و کسی را زیر بگیرد یا با ماشین دیگری تصادف کند، بی­احتیاطی ‌کرده‌است؛ زیرا یک چنین پیش آمدی عرفاً قابل پیش‌بینی است.»^[۱۳۷]

دیوان عالی کشور در مواردی برای تشخیص بی احتیاطی از معیار عینی استفاده ‌کرده‌است: «اگر شاگرد شوفری زیر ماشین خوابیده باشد و شوفر چند بار او را صدا زند و جواب ندهد و شوفر به خیال اینکه کسی زیر ماشین نیست، ماشین را حرکت دهد، که در نتیجه تصادف با چرخ ماشین مشارالیه فوت کند چون بر حسب معمول نگاه کردن شوفر موقع حرکت دادن ماشین به زیر آن به احتمال اینکه کی زیر اتومبیل خوابیده باشد از اقدامات احتیاطی برای راندن به شمار نمی­رود، ‌بنابرین‏ در چنین صورتی نمی­ توان راننده را مرتکب بی­احتیاطی تشخیص داد». ^[۱۳۸]

نظریه عینی مبتنی بر این رویکرد است که هر ضرر باید جبران شود «مگر اینکه …»، حال ‌آنکه نظریه شخصی و سایر نظرات لیبرالی معتقدند کسی مسئول جبران ضرر نیست «مگر اینکه …». ‌بنابرین‏ نظریه عینی از سوی طرفداران اصالت سودمندی در مقابل اصالت شخص لیبرال‌ها قرار گرفت.

نقدهای فراوانی بر معیار عینی وارد است و حتی گروهی پیشنهاد داده‌اند در مواردی که جبران ضرر توجیه اقتصادی ندارد مرتکب خطا را از جبران معاف کنیم. ناعادلانه بودن، مغایرت با اندیشه قرارداد اجتماعی و … از عمده‌ نقدهای وارد بر این نظر است.

با این‌ همه می‌بینیم که امروزه در کشورهای زیادی برای تحقق مسئولیت مدنی از نظریه عینی استفاده می‌کنند. در ایران از دیرباز هر شخص مسئول جبران اتلاف خود بوده است. این نظر در ق. مدنی نیز نمود پیداکرده است. م ۱۲۱۶ مقرر می‌دارد: «هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است.»

م ۳۲۸ ق. م نیز به طور کلی مقرر می‌کند که هر کس مال غیر را تلف کند ضامن آن است؛ و م ۷ ق. م. م نیز صغیر و مجنون را به طور غیر مستقیم ضامن جبران زیان می‌داند.

گروهی از آن‌ رو معیار بی‌احتیاطی را عینی می‌دانند که با جریمه بی‌احتیاطی مردم را به احتیاط و دقت بیشتری ترغیب کند؛ اما این نکته ‌در مورد صغیر غیر ممیز و مجنون بلافایده است.

در انگلستان معیار بی‌احتیاطی نوعی است هر چند در برخی پرونده های اندک از این معیار تخطی می‌شود.^[۱۳۹]

در برخی ایالات آمریکا، در حدود ۱۲ ایالت، قاعده‌ای به نام ۷ ساله‌ها^[۱۴۰]وجود دارد که بر مبنای آن کودکان زیر ۷ سال در مقابل مسئولیت مبتنی بر خطای عینی بی‌احتیاطی، مصونیت دارند. حتی ایالاتی که این قاعده را نپذیرفته‌اند کودکان خیلی خردسال را از مسئولیت مدنی مبرا می‌دانند و در سایر خطاها نیز چنانچه اثبات سوءنیت یا عمد خطاکار ضروری باشد، ممکن است این شرط در خصوص اطفال غیرممیز احراز شود؛ اما در برخی خطاها مانند تجاوز^[۱۴۱] یا غصب^[۱۴۲] سن کودک تأثیر در مسئولیت مدنی ندارد.^[۱۴۳]

حق نیز همین است که معیار عینی به‌ طور کامل مجری نباشد، معلولی را که ناشنوا است تصور کنید، بدون متوجه شدن هشدار صوتی خطرآفرین می‌شود و باعث خسارت می‌گردد آیا می‌توان او را همچون انسانی شنوا مسئول دانست؟

۱-۲-۵-۲-گفتار دوم : معیار شخصی

معیارهای ذهنی و شخصی ازآن‌رو که بیشتر مربوط به ذهن و روان مرتکب می‌شود، داخل در حیطه حقوق جزاست. بی‌احتیاطی آشکارا را با معیاری مختلط از شخصی و نوعی می‌سنجند و امروزه بی‌پروایی را نیز با همین معیار مورد قضاوت قرار می‌دهند. پس از ۱۹۸۳ طی پرونده ی R V. Caldwell 1982 HL معیار عینی برای بی­پروایی پذیرفته شد؛ و نام یکی از طرفین پرونده (کالدول) مورد استفاده قرار گرفت. پیش از آن اما معیار کانینگهام مورد استفاده قرار می‌گرفت؛ که مستنبط از رأیی بود که دادگاه تجدیدنظر صادر کرده بود.^[۱۴۴]