1. 1. همانند قانون قبلی (۱۳۰۴ ) تکرار تنها ‌در مورد جنایت و جنحه مهم مصداق پیدا می‌کند.

   

1. 1. ” قانون‌گذار، تکرار جرم عام و تکرار جرم دائم را در بند های ۱ و ۲ ماده ۲۴ اصلاحی مورد پذ یرش قرار داده است.”^[۵۵]

1. 1. ” همچنین قانون‌گذار، اعمال قاعده تکرار جرم را در قانون مجازات عمومی تنها در جرائم عمومی پذیرفته و ‌به این ترتیب جرائم اختصاصی همانند جرائم خاص نظامی را استثناء ‌کرده‌است.” ^[۵۶]

1. “منظور از تاریخ مدت اتمام مجازات تاریخ اجرای مجازات نیست زیرا در ماده مذکور صراحتا ً آمده است خواه حکم سابق اجرا شده یا نشده باشد. “^[۵۷]

قانون‌گذار در ماده ۲۵ سه حالت را برای مجازات در نظر گرفته بود :

1. 1. مجرم فقط یک محکومیت جنایی یا جنحه داشته باشد.

1. 1. مجرم دو سابقه محکومیت جنایی یا جنحه داشته باشد.

1. مجرم بیش از دو سابقه محکومیت جنایی یا جنحه داشته باشد.

در حالت اول ” مجازات مجرم بیشتر از حداکثر مجازات جرمی است که دفعه دوم مرتکب شده، بدون اینکه از حداکثر آن مجازات به علاوه نصف تجاوز کند. “در این مورد استثنایی هم قائل شده و آن در موردی است که ” مرتکب نظیر همان جرم شده باشد”. مجازات تکرار کننده در این صورت ” بیشتر از حداکثر مجازات جرم دوم خواهد بود بدون اینکه از دو برابر حداکثر تجاوز کند. “

در این قسمت جرائم مشابه را نام می‌برد و ارتشاء و کلاهبرداری را به موارد قانون پیشین اضافه می‌کند.

در حالت دوم مجازات تکرار کننده ” یک درجه تشدید شده یا بیشتر از دو برابر حداکثر مجازات جرم سوم خواهد بود بدون اینکه از سه برابر تجاوز کند.

حالت سوم مربوط می شود به زمانی که مجرم بیش از دو سابقه محکومیت جنایی یا جنحه داشته باشد. در این صورت ” مجازات او یک درجه تشدید می شود و نباید از دو برابر حداقل مجازات کمتر باشد. ” در این مورد نیز تخصیصی وجود دارد مبنی بر اینکه ” مگر اینکه دو برابر حداقل، بیش از حداکثر مجازات اشد باشد که در این صورت به همان حداکثر محکوم خواهد شد. “

تخصیص دیگری که در این ماده وجود دارد ‌در مورد مرتکبین کلاهبرداری و یا سرقتی است که بیش از دو بار مرتکب این جرم شده اند، مجازات این دسته ” حبس موقت با اعمال شاقه است مگر اینکه قانوناً جزای بیشتری برای آن­ها مقرر باشد و ‌در مورد این اشخاص محکمه باید حکم دهد که محکوم بعد از انقضای مدت محکومیت در یکی از نقاطی که از طرف دولت معین می­ شود توقف اجباری نماید. “

در مواردی که در حین صدور حکم، محکومیت های پیشین مجرم بنا به دلایلی کشف نشده و بعداً معلوم شود، در صورت محرز بودن سوابق مجرم دادگاه مکلف به تصحیح حکم است.

مطابق این قانون تکرار جرم عبارت از ” آن است که مجرم پس از ارتکاب جرم و محکومیت به مجازات مجدداً مرتکب جرم دیگری بشود. ” ^[۵۸]

گفتار سوم – مقررات قانون اقدامات تأمینی در ارتباط با مجرمین به عادت و عدم اجرای این مقررات

قانون اقدامات تأمینی که در۱۲ اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ به تصویب مجلس وقت رسید را می توان اولین قانون در جهت پیشگیری و جلوگیری از تکرار جرم دانست. ولی اینکه مقررات این قانون تا چه اندازه اعمال شده و وجود و عملکرد مؤسسات مذکور به چه نحو بوده، سؤالاتی است که باید بدان پاسخ داد.

ماده ۱ این قانون، اقدامات تأمینی را این گونه تعریف کرده : ” تدابیری که دادگاه برای جلوگیری از تکرار جرم (جنحه یا جنایت) درباره مجرمین خطرناک اتخاذ می‌کند. ” در ادامه مجرمین خطرناک را تعریف
می‌کند : ” کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیت ارتکاب و جرم ارتکابی، آنان را در مضان ارتکاب جرم در آینده قرار دهد اعم از اینکه قانوناً مسئول باشند یا غیر مسئول. “

هم چنین در پایان ماده خاطر نشان کرد که ” صدور حکم اقدام تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که کسی مرتکب جرم گردیده باشد. “

مطابق تعریف فوق نکات زیر حائز اهمیت است :

1. 1. عبارت ” قانونا ً مسئول باشند یا غیر مسئول ” نشان می‌دهد که مقررات این قانون مجانین و اطفال را هم شامل می شود.

1. 1. مطابق این قانون، وقتی می توان فردی را محکوم به اقدامات تامینی نمود که وی مرتکب جرم گردیده باشد و نمی توان کسی را به صرف داشتن حالت خطرناک محکوم ‌به این اقدامات نمود.

1. 1. تشخیص اینکه فردی در مضان ارتکاب جرم در آینده باشد و اینکه چه ضابطه ای برای این تشخیص وجود دارد و تشخیص این ضابطه با کیست، نکاتی است که از دید قانون‌گذار مغفول مانده.

1. 1. مجرمین خطرناک از لحاظ سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی و هم چنین کیفیت ارتکاب و جرم ارتکابی آنان تمیز داده شده اند.

1. 1. ” اقدامات تامینی جنبه پیشگیری و بازدارنده داشته و ناظر به آینده می‌باشد.

1. جرائم ارتکابی برای مجرمین خطرناک اعم از عمدی و غیر عمدی است. ” ^[۵۹]

همان گونه که گفته شد قانون اقدامات تأمینی برای جلوگیری از تکرار جرم وضع شد. و این مسئله را در مواردی به صورت تاکیدی بیان نموده. به عنوان مثال در مواد ۴ و ۱۱ و ۱۴ بر این مسئله تأکید شده. ولی مسئله مهم تر تشخیص وجود حالت خطرناک می‌باشد که مطابق این قانون به قاضی محول شده. به عنوان مثال در ماده ۴ همین قانون با عبارت “… دارای حالت خطرناک باشد و دادگاه تشخیص دهد… “، در ماده ۵ نیز گفته شده “… از این رو دادگاه تشخیص دهد که مشارالیه دارای حالت خطرناک بوده… ” و موادی از این دست، بیانگر این ادعا است.

” نه تنها در اصل ضرورت اعمال تدابیر تأمینی و تربیتی مسئله تشخیص دادگاه مطرح است، بلکه با توجه به نامعین بودن مدت این تدابیر، در ختم آن ها نیز، تشخیص رفع حالت خطرناک با دادگاه است. ” ^[۶۰]

” شرط شکلی دیگر برای اجرای بخشی از اقدامات تأمینی و تربیتی وجود مراکز مخصوص است که در قانون پیش‌بینی گردیده است. مؤسسات موردنظر که وجود آن ها شرط اجرای مواد فوق الذکر است عبارت­اند از :

1. 1. تیمارستان مجرمین مجنون یا مختل المشاعر. (ماده ۴)

1. 1. تبعیدگاه مخصوص نگهداری مجرمین به عادت. (ماده ۵)

1. کارگاه کشاورزی یا صنعتی مخصوص نگهداری مجرمین ولگرد و نظایر آن. (ماده ۶ )

طبق ماده ۱۹ مذکور در این بند ابتدا باید مراکز یاد شده ایجاد شود و از طریق دادگستری موضوع به دادگاه­ها اعلام گردد تا آن ها بتوانند ‌در مورد تدابیر تأمینی و تربیتی چهارگانه مذکور تصمیم گیری نمایند. بدین ترتیب گر چه این شرط از شرایط ماهوی اجرای تدابیر تأمینی نیست، ولی به لحاظ شکلی فقدان مراکز مذکور مانع اجرای تدابیر مورد نظر خواهد بود. در واقع با آوردن ماده ۱۹ به جنبه عملی تدابیر تأمینی و تربیتی توجه کرده و اگر چنین شرایطی هم در قانون نبود، عملاً اجرای تدابیر مذکور بدون وجود مراکز و مؤسسات مورد نیاز امکان پذیر نمی باشد. ” ^[۶۱]

لازم به ذکر است که این قانون با تصویب و لازم الاجرا شدن قانون جدید مجازات اسلامی نسخ صریح شده است.

گفتار چهارم – تصویب قانون مجازات عمومی ۱۳۵۲ و نگرش این قانون به تکرار جرم

1. صندوق‌های سرمایه گذاری غیرفعال

صندوق‌های سرمایه گذاری غیرفعال، شبیه شرکت‌های سرمایه گذاری با سرمایه بسته هستند و تعداد ثابتی گواهی سهم انتشار می‌دهند. این شرکت ها سهام خریداری نمی کنند و معمولا در اوراق قرضه سرمایه گذاری می‌کنند و تا زمان سررسید بازپرداخت آن ها را نگهداری می نمایند. خرید و فروش دائمی و فعال روی اوراق قرضه موجود در سبد سهام آن ها صورت نمی گیرد. عمر این شرکت ها مشخص بوده و دارای تاریخ انحلال هستند.

در بسیاری از منابع نظری، شرکت مادر یک شرکت سهامی با موقعیت مالیاتی ویژه می دانند. شرکت‌های مادر با کاهش درآمد مشمول مالیات، از بازده بالایی برخوردار می‌گردد یکی از تعاریف شرکت مادر بیانگر آن است که چنین شرکتی باید یکی از دو ویژگی زیر را دارا باشد:

• • ۵ درصد از سود مشمول مالیات آن از سود سهام شرکت‌های تابعه (زیرمجموعه) باشد.

• ۵۱ درصد از سهام شرکت‌های تابعه را مالک باشد.

لازم به ذکر است که شرکت‌های مادر، درزمره شرکت‌های سرمایه گذاری قرار ندارند و بورسهای جهان نیز آنان را بر اساس صنایع تخصصی و فعالیت شان طبقه بندی می نمایند. منافع ناشی از تأسيس شرکت‌های مادر عبارتند از:

• • • مرکزیت دادن به فعالیت‌های عملیاتی برای شرکت‌های سرمایه پذیر متعدد به منظور بهبود و کارایی و ارتقای عوامل مؤثر بر عملکرد است مانند: خرید تجهیزات و مواد خام، نمایندگی برای خرید و فروش، تهیه تسهیلات خانوارها برای ذخایر و محصولات، تهیه خدمات پس از فروش، استخدام و آموزش کارمندان.

  

• • عملکرد R & D ، خدمات تکنولوژی و امور مشابه بهبود یافته و صرفه جویی به مقیاس فراهم می شود.

• افزایش توان جانه زنی و رقابت.

1. شرکت‌های فعالیت تنوعی

این گروه از شرکت ها، شرکتهایی هستند که در چندین فعالیت تجاری یا صنایع مختلف فعالیت دارند. از ویژگی‌های اصلی اینگونه شرکت ها این است که نمی توانند به یک صنعت مجزا طبقه بندی شوند و یک بخش اجرایی یا صنعت مجزا نمی توانند درآمد اصلی آن ها را تولید کنند این شرکت ها در دهه های ۶۰، ۷۰ میلادی رشد زیادی نمودند اما در دهه ۸۰ بسیاری از شرکت ها، دچار معضلات شدیدی شدند. طی این دوره سرمایه گذاران ‌به این نتیجه رسیدند که ارزش کل این شرکت ها، نسبت به زیرمجموعه آن ها از ارزش کمتری برخوردار است (صمصمار،۳۵،۱۳۹۲ ).

۲-۹- دلایل رشد سرمایه گذاران نهادی

طی چند دهه اخیر فعالیت‌های سرمایه گذاری در سهام و مبادلات سرمایه گذاران نهادی افزایش قابل ملاحظه ای داشته است سرمایه گذاران نهادی شامل سرمایه گذاران نهادی خارجی، صندوق‌های سرمایه گذاری مشترک صندوق‌های مزایای بازنشستگی، شرکت‌های بیمه، بانک ها و غیره هستند مطابق سند حقیقی انجمن صنعت اوراق مبادله آمریکا (۲۰۰۲)، نهادهای عضو این انجمن، در سال ۱۹۶۵ در حدود ۱۶ درصد اوراق مبادله را در اختیار داشتند، در حالی که این رقم در سال ۲۰۰۱ به ۶۱ درصد رسید. سرمایه گذاران نهادی به ‌عنوان گروهی فعال بیش از نصف سهام مبادله شده در بازارهای سرمایه آمریکا را در اختیار دارند و بیش از ۵۰ درصد تمام مبادلات بازار سهام آمریکا به آن ها مربوط می شود. ‌بر اساس گزارش سال ۲۰۰۵ صندوق بین‌المللی پول، سرمایه گذاران نهادی متجاوز بر ۴۵ تریلیون دلار دارایی مالی (شامل بیش از ۲۰ تریلیون دلار سهام) را تحت مدیریت دارند. سرمایه گذاران نهادی نه تنها بازیگران مهمی در عرضه فعالیت بازارهای توسعه یافته هستند بلکه نقش و تاثیر آن ها به سرعت در بازارهای نو ظهور در حال رشد است نگاهی به تاریخچه بازار سرمایه ایران، نشان می‌دهد که سابقه آغاز به کار سرمایه گذاران نهادی در ایران به سال‌های قبل از پیروزی انقلاب شکوهمند اسلامی ایران باز می‌گردد. با این حال، رشد آن در دهه قبل چشمگیر بوده است. علاوه بر اقدامات انجام شده در سال‌های اخیر، همانند تصویب قانون بازار اوراق بهادار (مصوب آذر ۱۳۸۴ ) به همراه موج فرآینده خصوصی سازی به دنبال ابلاغ سیاست‌های اصل ۴۴ قانون اساسی، علاوه بر مهیاسازی زمینه فعالیت سرمایه گذارن نهادی و تعریف جایگاه قانونی و حرفه ای انواع سرمایه گذاران نهادی نیاز به پیش فعالی و توسعه آن ها را دو چندان ‌کرده‌است. به ‌عنوان نمونه میتوان به صدور و مجوز فعالیت ۱۵ صندوق سرمایه گذاری مشترک و تلاش برای تشکیل نهادهای دیگر از اقداماتی است که در این زمینه گرفته است علت رشد سرمایه گذاران نهادی را در عواملی باید جست که در عرضه و تقاضا موجود برای خدمات این نهادها ریشه دارند. برای نمونه کارایی بیشتر آن ها در ارائه خدمات در مقایسه با سهامداری مستقیم، موجب تسهیل سرمایه گذاری خانوارها می شود توانایی نهادها در متنوع سازی، قدرت نقدینگی بالا، اعمال کنترل‌های سازمانی مناسب و قدرت بهره وری از پیشرفت‌های تکنولوژی عواملی هستند که درعرضه خدمات توسط ایشان مؤثر می افتد. از ناحیه ی تقاضا نیز عواملی مانند تغییرات جمعیت، آگاهی و آشنایی بیشتر سهام‌داران جزء با بازارهای مالی و رشد سطح ثروت جامعه، بستر را برای رشد فعالیت نهادها فراهم می آورند.

عوامل فوق موجب رشد این نهادها در بازارهای مالی بودنند، لیکن وجه متمایزکننده این نهادها در مکانی است که برای تجمیع یا یک کاسه کردن ریسک^[۷۱] فراهم می آورند. وظیفه اصلی نهادها، تجمیع ریسکهای سرمایه گذاران کوچک است. در این حالت ریسک برای مجموعه برابر با جمع جبری ریسک هر یک از سرمایه گذاران منفردنیست، بلکه به مراتب از آن کمتر است. بدین سبب سرمایه گذاران نهادی را می توان ابزاری برای کاهش ریسک سرمایه گذاران جزء در بازار دانست که در مقایسه با سرمایه گذاریهای مستقیم توسط سرمایه گذاران کوچک این روش به تبادل مناسب تری از ریسک-بازده می‌ انجامد.

۲-۱۰- بخش چهارم: پاداش هیئت مدیره

گسترش روز افزون شرکت‌ها، موجبات کثرت اشخاص درگیر را که منافع آن ها به نحوی با شرکت عجین است، فراهم آورده است. این امر، بخصوص در شرکت‌های سهام عام^[۷۲] مشهود است. مالکان این شرکت‌ها اقشار مختلف جامعه با سلایق و منافع متفاوت می‌باشند ولی قطعا همگی آن ها بر هدف مشترکی که آن ها به شرکت پیوند داده است اذعان خواهند داشت و آن هدف، جز تعقیب منافع شخصی نیست. آن ها با این هدف پول و سرمایه انسانی^[۷۳] خود را در شرکت سرمایه گذاری کرده‌اند که به مطلوبیت^[۷۴] و بازدهی^[۷۵] بیشتری دست یابند و توان مصرف آتی آن ها نسبت به آنچه در حال حاضر قادر به صرف آن هستند، افزایش یابد وگرنه قطعا در حال حاضر وجوه خودرا صرف احتیاجات فعلی می نمودند و یا در موقعیت مناسب دیگری به کار می گرفتند( تئوری مصرف^[۷۶] دراقتصاد ). به عبارت دیگر در انتظار کسب بازده مازاد هستند. ولی به طور کلی می توان بازده مازاد را به عنوان فزونی مطلوبیت مورد انتظار شخص با توجه به وضعیت فعلی او در نظر گرفت که قطعا از دید اشخاص مختلف، کاملا متفاوت خواهد بود و تا حدود زیادی تحت تاثیر ویژگی‌های فردی آن ها می‌باشد.

در متون، مطلوبیت مورد انتظار شخص جهت تصمیم گیری، تابعی از دو عامل اصلی در نظر گرفته شده است: بازده مورد انتظار^[۷۷] و ریسک مورد انتظار^[۷۸].

برخی دیگر نیز عقد را (ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول) می دانند. (عاملی،بی تا،۱۴۷) برخی دیگر عقد را به معنای «عهد مؤکد» تعریف کرده‌اند؛ یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است. (بجنوردی،۱۳۷۱،۱۱۶) گروه دیگر عقد را « التزام در برابر التزام » بیان کرده‌اند.

در معنی نخست یعنی (ایجاب و قبول) تأکید اصلی بر توافق اراده طرفین عقد می‌باشد و همین معنی است که در حقوق موضوعه ایران از عقد مستفاد می شود .

معنی دوم برگرفته از مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و در آن بر تعهد و الزام ناشی از عقد تأکید شده است. فقیهان طرفدار این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی کنند به تخصص از معنی عقد خارج می‌باشند .

از میان معانی اصطلاحی گفته شده، معنای اول منطقی و با طبیعت تمامی قراردادها اعم از تملیکی، عهدی، اذنی و حتی نکاح سازگارتر به نظر می‌رسد؛ چون در هر عقدی، ایجاب و قبول به عنوان دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد. وانگهی معنای دوم و سوم عقود اذنی و تملیکی را در بر نمی گیرد. با این حال در فصل بعدی استدلال برخی از فقها را ‌در مورد معنای عقد که طبق آن به تفسیر و استدلال پرداخته‌اند، بازگویی می‌کنیم.

در اینجا این نکته را نیز باید افزود که در عقود اذنی نیز مانند سایر قراردادها تعهد و التزام وجود دارد؛ ولی از آنجایی که عقود اذنی همگی جایز و قابل فسخ می‌باشند، تعهد و الزام ناشی از آن ها تابع جواز عقد بوده و با فسخ آن از میان می رود .

۲-۳-۲- اقسام عقد و ایقاع

در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید مهجور و غافل ماند. زیرا، تأمل در ویژگی های هر قِسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود. پس در این گفتار برخی از تقسیم های اصلی عقود (قراردادها) را در ایقاع بیان می‌کنیم .

۲-۳-۲-۱- لازم و جایز بودن

۲-۳-۲-۱-۱- عقود لازم و جایز

الف : در تعریف عقد لازم در ماده ۱۸۵ ق.م، می خوانیم که : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» .

عقد لازم در دو مورد قابل انحلال است :

1. در موردی که قانون به موجب یکی از خیارات (مواد ۳۹۶ به بعد ق.م) حق فسخ آن را به طرفین عقد یا یکی از آن دو یا شخص ثالث داده است.
2. در مواردی که دو طرف به منظور انحلال عقد با هم تراضی کنند. زیرا، همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است، توانایی انحلال آن را نیز دارد. به همین جهت، ماده ۲۶۴ ق.م (اقاله) را در شمار اسباب سقوط تعهد آورده است.

به موجب ماده ۲۱۹ ق.م^[۵]، که در زبان حقوقی ما به اصل لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است. اکثر نویسندگان حقوقی اصل را در قراردادها لزوم و جایز بودن عقد را خلاف اصل و امری استثنایی می دانند که نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد. ولی ما در پی اثبات این قضیه هستیم که آیا اصلی در این زمینه وجود دارد تا ما را در صورت تردید یاری نماید و یا بایستی از آن پرهیز کنیم و مبانی لزوم و جواز را در ماهیت اثر حقوقی انشاء شده جستجو کنیم. پس آنچه گفتنی و قابل بحث و نقد در این زمینه وجود دارد را در فصل های بعدی مطالعه می‌کنیم .

ب : در تعریف عقد جایز در ماده ۱۸۶ ق.م، می خوانیم که: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .

‌بنابرین‏، برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و طرف حق دارد، همیشه و بی هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. برای مثال : بعد از تحقق وکالت وکیل می‌تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.

عقد جایز در این موارد الزام آور است : ۱) در موردی که عقد جایز ضمن عقد لازمِ دیگری شرط شود؛ در این صورت اثر عقد جایز در زمره تعهدهای تبعی عقد لازم درمی آید و از آن کسب لزوم می‌کند. ۲) در موردی که حق فسخ ِ عقد ساقط شود .

در بحث آخر از عقد جایز چند نکته ضروری به نظر می‌رسد که ذیلاً بیان خواهد شد :

نکته اول : عقود جایز «برای بقا» و «برای انعقاد» نیاز به اهلیت طرفین دارد .

نکته دوم : هرگاه عقد جایز در ضمن عقد لازم شرط شود، عقد جایز نسبت به مشروط علیه غیر قابل فسخ می‌گردد ولی همچنان با فوت و حجر یکی از طرفین منفسخ می شود .

نکته سوم : هرگاه در یک عقد جایز مدت بگذاریم، عقد جایز در آن مدت لازم نمی شود.

نکته چهارم : هرگاه مدت عقد جایز را ببریم در عقد لازم، عقد جایز در آن مدت لازم می شود.

۲-۳-۲-۱-۲- ایقاع لازم و جایز

آنچه در این تحقیق حائز اهمیت می کند و ما در پی بررسی و مطالعه آن قرار خواهیم گرفت، در حقیقت شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاعات است. و در پاسخ ‌به این سؤالات که آیا ایقاع خود به خود لازم است یا به دلیل ارتباطی که با حقوق دیگران پیدا می‌کند الزام آور می شود ؟ و اینکه آیا نمونه ای از ایقاع جایز وجود دارد و در صورت مثبت بودن بر چه مبنایی است ؟

به گفته یکی از حقوق دانان(کاتوزیان،۱۳۹۰،۵۴) مصالحی که باعث شده است تا در قراردادها (اصل لزوم) پذیرفته شود، در ایقاع هم وجود دارد و دلایلی که آن اصل را تأیید می‌کند، از جمله استصحاب بقای موجود اعتباری، در ایقاع نیز به کار می رود. اما ما بر آنیم که مبنای چنین اصلی را بررسی کنیم و ببینیم به چه دلایلی اصل را باید لزوم، در صورت تردید در لازم و جایز بودن، دانست.

به هر حال، تقسیم ایقاع به جایز و لازم را باید پذیرفت. ولی به نظر می‌رسد لزوم ایقاع را نباید به عنوان اصل همچون اصل لزوم در قراردادها پذیرفت؛ چراکه چنین اصلی در قراردادها، خود مورد تردید قرار گرفته است. پس ما آن را در فصل های دوم و سوم که شاکله ی اصلی تحقیق است، به طور کامل بررسی و مبنای درست آن را تبیین خواهیم کرد .

۲-۳-۲-۲- خیاری بودن

۲-۳-۲-۲-۱- عقد خیاری

هرگاه در عقد لازمی، به حکم قانون یا در نتیجه تراضی، برای هر دو طرف یا یکی از آن ها یا شخص ثالث، خیار فسخ موجود باشد آن عقد را (خیاری) نامند .

عقد خیاری یکی از تقسیم های عقود لازم است و شامل عقود جایز نمی شود. زیرا، در جایی که طرفین حق داشته باشند تا عقد را به میل خود برهم زنند، دیگر گفتگو از خیاری بودن عقد معنی ندارد .

در عرف حقوق دانان عقد خیاری به عقد لازمی گفته می شود که در آن خیار شرط آمده باشد و به عقدی که به دلیل غبن یا عیب یا خیارات دیگر برای یکی از دو طرف حق فسخ وجود دارد، عقد خیاری گفته نمی شود .

۲-۳-۲-۲-۲- ایقاع خیاری

در اینجا با این سؤال رو به رو هستیم که آیا ایقاع خیاری وجود دارد ؟

در قانون مدنی در ماده ۴۵۶، خیار ویژه معامله است و در ایقاع راه ندارد. در فقه کمتر سخنی از امکان برهم زدن ایقاع لازم به استناد خیار فسخ گفته شده است .وجود بیشتر خیارها با طبیعت ایقاع سازگاری ندارد. همچنین، دو مبنای اصلی خیار، یعنی تخلف از تراضی و ایجاد ضرر ناروا، در ایقاع تحقق نمی پذیرد. زیرا، در ایقاع تراضی واقع نمی شود و اگر ضرری هم به بار آید نتیجه اقدام انشاء کننده است .

۲-۳-۲- مجوز وضع قواعد مساعدتر

دولت‌ها طبق بند ۱ ماده ۹ می‌توانند با اتخاذ قواعد مساعدتری که به صورت افزایش مهلت طرح درخواست استرداد مال است،‌ منافع خود را تأمین نمایند. «مثلاً افزایش مدت مرور زمان از ۳ سال به ۵ سال در فرانسه، ۷ سال در انگلستان و آمریکا و ۱۰ سال در ایتالیا».^[۱۱۹]

اما متأسفانه حتی قراردادن این مواعد بعضاً کمکی نخواهد نمود، زیرا سارق، پس از سرقت مال فرهنگی، آن را توسط دلال تا مدتی از انظار دور نگه می‌دارد و پس از پایان مواعد با مالک تماس می‌گیرد و پیشنهاد فروش مجدد اثر را مطرح می‌کند. مالک نیز برای بازپس‌گیری آن می‌بایست مجدداً ارزش آن شیء را بپردازد. چنانچه مالک خواهان بازپس‌گیری باشد، چاره‌ای جز قبول پیشنهاد ندارد و با توجه به انقضای دوره قانونی، دعاوی وی قابل پیگیری نخواهد بود و احتمالاً پلیس نیز تمایلی به یاری‌رساندن به مالک نخواهد داشت. به هر حال، سارق همواره در موقعیت بهتری قرار می‌گیرد، مگر این که پلیس منطقه‌ای محل وقوع مال را کشف نماید و تصمیم بگیرد که بدون درخواست استرداد رسمی، آن را توقیف و مصادره نماید.

۳-۳- اشیاء متعلق به کلکسیون‌های عمومی

کنوانسیون یونیدرویت درخصوص اشیاء متعلق به کلکسیون‌های عمومی، قائل به نظام و قواعد ویژه و متضمن یک سری استثناها ‌در مورد کشورهایی است که از وضعیت حقوقی خاص برخوردار می‌باشند. کنوانسیون در بند ۷ ماده ۳ خود مقرر داشت: «چنین کلکسیونی، مجموعه‌ای است از اشیاء فرهنگی صورت‌برداری شده یا شناسایی شده، که تحت تملک کشور عضو معاهده، مرجع ذی‌صلاح منطقه‌ای یا محلی آن کشور، بنیاد مذهبی کشور عضو معاهده و یا مؤسسه یا بنیادی با اهداف فرهنگی، آموزشی یا علمی کشور مذبور باشند».

شیوه ناظر بر این اموال بدین صورت است که دادخواست استرداد آن ها تابع هیچگونه مواعد مرور زمان نمی‌باشد. (به جز مهلت ۳ ساله سابق‌الذکر) و طرح دعوی در این‌خصوص کاملاً معتبر تلقی می‌‌شود. زیرا یک دولت یا کلکسیون عمومی سلب تصرف شده باید به محض تعیین محل وقوع مال و هویت متصرف اقدام لازم را جهت استرداد به عمل آورد.

۳٫ پرداخت غرامت در برابر استرداد اموال فرهنگی

۱-۳- لزوم پرداخت غرامت

اصل بنیادین در کنوانسیون یونیدرویت این است: [که دارنده یا متصرف شیء مسروقه، ملزم به استرداد آن است. اما این استرداد متضمن پرداخت غرامت منصفانه و منطقی به متصرف خواهد بود، مشروط بر این که وی از مسروقه بودن شیء مطلع نبوده و منطقاً نیز نباید اطلاعی از این موضوع داشته باشد، یعنی در حین خرید احتیاط‌های لازم را به عمل آورده باشد].

کنوانسیون یونیدرویت در زمینه پرداخت غرامت به متصرف با حسن‌نیت، به عنوان یکی از مهم‌ترین اسناد بین‌المللی در حوزه حفاظت و حراست از اموال فرهنگی، دارای دیدگاه‌هایی است که در این بند مورد بحث قرار می‌گیرد اما در این میان، این سؤال مطرح است که بار اثبات دلیل برعهده چه کسی است، خریدار یا مالک واقعی؟ این موضوعی است که در مرحله دوم ارائه می‌شود. و در مرحله سوم کار یا شیوه‌ای پیشنهاد می‌شود تا با برداشتن بار سنگین ‌پرداخت غرامت از دوش مالکان اصلی- که عموماً از کمبود منابع مالی، رنج می‌برند- گامی در جهت اجرای عدالت و مجازات سارق برداشته شود.

۲-۳- احراز حسن نیت متصرف یا خریدار

کنوانسیون یونیدرویت در ماده ۴ خود به نوعی حسن‌نیت خریدار یا متصرف را تنها عاملی دانسته است، که برخورداری وی را از غرامت یا جبران خسارت (پس از بازگرداندن شیء) تضمین می‌کند. این ماده تصریح ‌کرده‌است: «خریداری که ملزم به استرداد و عودت یک شیء می‌‌شود، در صورتی که بتواند اثبات نماید که در هنگام خرید یا تملک شیء مذبور، دقت و مراقبت مقتضی را ‌در مورد کشف منشاء آن به عمل آورده است،‌ از غرامت منصفانه و معقول بهره‌مند و متمتع خواهد شد».

کنوانسیون درباره میزان غرامت و یا خسارت پرداختی و چگونگی تعیین آن، راهنمایی خاصی را ارائه نداده است. در واقع می‌توان گفت زبان کنوانسیون در اینجا مبهم است. این ابهام ‌به این دلیل است که کنوانسیون شاخص دقیقی درباره مقدار و میزان خسارت تعیین نکرده است. تا دادگاه ‌بر اساس آن تصمیم‌گیری نماید. در همین حال، شرط جبران خسارت شانس مالک را که سلب تصرف شده است، برای بازپس‌گیری شیء مذبور به خطر خواهد انداخت. به نظر می‌رسد تهیه‌کنندگان کنوانسیون براین عقیده‌اند که خسارت منصفانه و معقول باید حد مشخصی داشته باشد، زیرا منابع مالی بسیاری از مدعیان محدود است.

از این رو دادگاه باید با توجه به صلاحدید خود، آن چه را که در تمامی اوضاع و احوال و با توجه به همه جوانب پرونده منصفانه و معقول است، در نظر بگیرد. دادگاه باید در زمینه پرداخت خسارت، دو شرط را لحاظ نماید: ۱) دارنده یا متصرف از مسروقه بودن شی ئی اطلاعی نداشته و منطقاً هم نمی‌توانسته مطلع باشد. ۲) دارنده یا متصرف ثابت نماید که در هنگام تحصیل و تصاحب شیء احتیاط‌های مقتضی و مناسب را رعایت ‌کرده‌است. به بیان دیگر: دارنده شیء مسروقه باید در محضر دادگاه، حسن‌نیت خود را ثابت نماید.^[۱۲۰]

گفتار دوم: استرداد اموال فرهنگی غیرقانونی خارج شده

مفهوم و ویژگی‌های خروج غیرقانونی اموال فرهنگی

تجربه های اواخر قرن بیستم نشان می‌دهد که میزان ورود و خروج غیرقانونی اموال و میراث فرهنگی افزایش یافته است. در سال ۱۹۷۸ جمهوری ترکیه علیه موزه متروپولیتن نیویورک اقامه دعوی نمود. این دعوی، مرتبط با کشف عتیقه‌ای بود که به صورت غیرقانونی حفاری و کشف ‌شده بود و با نقض قواعد صادراتی دولت ترکیه به خارج از این کشور صادر شده بود. در سال ۱۹۹۰ نیز یک کلیسای آلمانی، یک شهروند آمریکایی را ‌به این دلیل که یک لوح قدیمی را طی جنگ دوم به صورت غیرقانونی صادر نموده بود، مورد پیگرد قانونی قرار داد.^[۱۲۱]

در این‌خصوص، کنوانسیون یونیدرویت در فصل سوم خود به ارائه معیارها و ضوابط خاصی نسبت به تشریح ابعاد این مسأله مبادرت نموده است. این کنوانسیون، هرچند که اشاره‌ای گذرا ‌به این مقوله داشته و اساس مباحث خود را بر محور سرقت بنیان‌ نهاده است، ولی این نکته نمی‌تواند چیزی از اهمیت مقوله خروج غیرقانونی بکاهد.

آنچه در مباحث حقوقی اموال فرهنگی می‌توان بر آن تکیه نمود، قطعیت و اهمیت التزام و تعهد به بازگرداندن اشیاء فرهنگی است، که به طور غیرقانونی خارج شده‌اند و به دلیل عدم رعایت قوانین و مقررات وضع شده دولتی و به منظور حفظ و حراست از میراث فرهنگی می‌بایست به مبدأ اولیه بازگردانده شوند. و دیگری تلاش‌های بین‌المللی در راستای همسونمودن دیدگاه‌های متفاوت کشورها است. این کشورها عمدتاًً به دو دسته تقسیم می‌شوند: گروهی خواهان محدودکردن انتقال اشیاء فرهنگی از قلمروشان هستند و گروهی دیگر، با دیدگاهی لیبرالی از نقل و انتقال آزاد اموال فرهنگی حمایت می‌کنند.

– لزوم تعیین محل داوری توسط طرفین و در صورت سکوت آنان توسط داوران به موجب بند یک ماده ۲۰ و لزوم درج آن در رأی‌ داوری به موجب بند سه ماده ۳۰، می‌تواند حکایت از توجه و تأکید واضعان قانون داوری بر معیار محل صدور داشته باشد. حتی به نظر می‌رسد، جهت تسهیل تشخیص محل صدور رأی‌، محل داوری به مفهوم حقوقی یعنی «مقر داوری» مورد تأکید است. زیرا، در قسمت «الف» از بند یک ماده ۲۰ تعیین محل داوری توسط طرفین و داوران پیش‌بینی شده است و آنگاه، در بند دو از همین ماده امکان برگزاری جلسات شور داوران، استماع شهادت شهود و کارشناسان طرفین، بازرسی کالا و یا سایر اسناد و مدارک، در هر محلی که داور مقتضی بداند، پذیرفته شده است. ولی، سرانجام در بند سه ماده ۳۰ محل مادی و فیزیکی برگزاری داوری (موضوع بند دو ماده ۲۰) واجد اثر تلقی نشده و مطابق قاعده، تأکید گردیده است که تنها باید محل داوری به مفهوم حقوقی کلمه یعنی مقر داوری (موضوع بند یک ماده ۲۰) در رأی‌ داوری ذکر شود. چنان که، مطابق ماده شش نیز همه موارد مساعدت یا نظارت قضائی به عهده دادگاه مرکز استانی که «مقر داوری» در آن واقع است، گذارده شده است.^[۸۴]

با توجه به دلایل فوق، شایسته است که دست کم معیار اصلی تعیین تابعیت رأی‌ را بر اساس قانون داوری جدید، با توجه به صلاحیت دادگاه‌های مرکز استان مقر داوری جهت ابطال و اجرای آرای صادره به موجب این قانون، همان معیار محل صدور (مقر داوری) بدانیم و بدین ترتیب تشتت موجود در قانون مذبور را التیام و سامان بخشیم و آن را با بقیه ساختار حقوقی به ویژه قانون آیین دادرسی مدنی هماهنگ سازیم.

به هر حال، نتیجه مسلمی که از مجموع بحث‌های این مبحث به دست می‌آید، اختصاص نظام اجرایی موضوع قانون داوری جدید به آرای داوری ایرانی است. مقصود از آرای داوری ایرانی نیز با توجه به قرائن مورد اشاره علی‌الاصول ، آرای داوری صادره در ایران است، مشروط بر اینکه مشمول این قانون باشد. البته ممکن است رویه قضائی با تفسیر وسیع ، آرای صادره در خارج به موجب این قانون را نیز ملحق به آرای مذبور بنماید.

۴-۲- قوانین و مقررات ناظر به داوری در ایران

در ایران قوانین و مقررات متعددی ناظر به داوری وجود دارد. برخی از این مقررات ناظر به داوری داخلی و برخی ناظر به داوری بین‌المللی هستند و برخی دیگر سایر جنبه‌های داوری را تنظیم می‌کنند.

نخستین تلاش قانون گذار ‌در مورد نهاد داوری را می‌توان در مواد ۶۸۰- ۶۳۲ باب نهم قانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۱۸ دید که به طور عام ‌در مورد داوری صحبت نموده است و عنایتی به داوری‌های خارجی یا بین‌المللی نداشته است. اصل یکصد و نهم قانون اساسی دومین تلاش مقنن ایرانی است که ‌در مورد ارجاع دعاوی اموال عمومی خصوصاًً مواردی که یک طرف آن خارجی است که در آذرماه سال ۱۳۵۸ انجام پذیرفته است.پس از آن، داوری بین‌المللی پیش‌بینی شده در بیانیه‌ها و اسناد مربوط الجزایر بین جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا است که در ۲۹ دی ماه ۱۳۵۹ (۱۹ ژانویه ۱۹۸۱) به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.

بند ج ماده ۵ قانون تشکیل اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۳۶۹ اقدام بعدی قانون گذاران ایران ‌در مورد نهاد داوری است که اجازه تشکیل دیوان داوری را، به آن اتاق برای حل و فصل دعاوی می‌دهد.اقدام بعدی صدور لایحه داوری تجاری بین‌المللی که در جلسه ۲۵/۲/۱۳۷۳ به تصویب هیئت وزیران رسیده است.

در مجموع همان طور که از پیشینه تاریخی پیدا‌ است، در مقررات و قوانین مدون ایران هیچ گونه قوانین و مقررات خاص و مشخصی ‌در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری‌های خارجی وجود ندارد کما اینکه حدود ۷۰ سال از قانون گذاری در ایران می‌گذشت و ما حتی ‌در مورد شناسایی و اجرای احکام خارجی (به طور عام) حکمی نداشتیم. تنها ماده ۱۲۹۵ قانون مدنی در این مورد وجود داشت که ‌در مورد شناسایی اسناد صادره از کشورهای خارجی ( به طور عام) صحبت می‌کرد و با یک تفسیر موسع و باز و لیبرال احکام صادره از کشورهای خارجی را نیز جز اسناد چهارگانه کشور لشگری، اداری و قضایی قرار می‌گرفت و شرایط چهارگانه این ماده را برای شناسایی و اجرای احکام خارجی رعایت می‌شد تا اینکه در اول آبان ماه ۱۳۵۸ قانون اجرای احکام مدنی تصویب گردید. فصل نهم این قانون یعنی مواد۱۸۰ – ۱۶۹ به شناسایی و اجرای احکام و اسناد خارجی پرداخته است از آن زمان ما دارای قوانین و مقررات مدون ‌در مورد اجرای احکام خارجی شدیم. به عبارت دیگر باید گفت تا آن زمان نحوه برخورد با احکام صادره از سایر کشورهای جهان در ایران دارای مقررات مدون خاص نبود.^[۸۵] در اینجا عمده قوانین و مقررات ناظر به داوری به اختصار بیان می‌شود و قبل از آن سابقه قانون گذاری داوری در ایران بررسی می‌شود.

۴-۲-۱- قانون آیین دادرسی مدنی

هر چند داوری در نظام حقوقی ایران سابقه طولانی دارد، اولین قانونی که مقررات نسبتاً کاملی درباره داوری و حکمیت مقرر نمود،قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب ۱۳۲۹ هجری قمری برابر با سال ۱۲۹۰ هجری شمسی است. مواد ۷۵۷ تا ۷۷۹ اصول محاکمات به حکمیت یا داوری اختصاص یافته است. به موجب ماده ۷۵۷ قانون مذبور، «کلیه اشخاصی که صلاحیت دعوا را دارند می‌توانند منازعه خود را به حکمیت یک یا چند نفر که به عده طاقه‌ به تراضی انتخاب کرده‌اند واگذار نمایند». مطابق ماده ۷۵۸؛ «تراضی طرفین به قطع دعوا از طریق حکمیت باید در قرارنامه مخصوصی تصریح شود قرارنامه مذکور به امضای طرفین دعوا به اشخاصی که حکمیت مسئله را قبول کرده‌اند باید برسد قرارنامه مذکور باید در ضمن عقد لازم مرتب و طرفین در قرارنامه باید به قاطعیت اتفاق یا اکثریت آرای حکم ملتزم شوند.»

مهم‌ترین قانون بعدی ‌در مورد داوری قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال ۱۳۱۸ است که باب هشتم را به داوری اختصاص داده بود (ماده ۶۳۲ تا ۶۸۹) و جایگزین کلیه قوانین قبلی شده بود. این مقررات تا زمان تصویب قانون داوری تجاری بین‌المللی در سال ۱۳۷۶ ناظر به کلیه داوری‌هایی بود که در ایران انجام می‌شد، اعم از اینکه داوری مذبور داخلی یا بین‌المللی باشد. به موجب بند (۱) ماده ۳۶ قانون داوری تجاری بین‌المللی، «داوری اختلاف تجاری بین‌المللی موضوع این قانون از شمول قواعد داوری مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین و مقررات مستثناست.»