تحقیق حاضر تلاش می‌کند تا مسئله نمایندگی را در قالب بررسی عملکرد صندوق های سرمایه گذاری، مورد آزمون قرار دهد. صندوق های سرمایه گذاری ‌به این دلیل که مؤسسات مالی هستند که با پس انداز سرمایه گذاران و از جانب آن ها اقدام به خرید و فروش و تشکیل پرتفوی می نمایند، نقش نمایندگی روشن و بی بدیلی را ایفا می‌کنند. ‌بنابرین‏، بررسی عملکرد این صندوق های سرمایه گذاری می‌تواند شواهد روشنی را در راستای نحوۀ ایفای وظیفه نمایندگی و مباشرت این واسطه های مالی برای مالکان و سایر استفاده کنندگان فراهم کند.

در این فصل مباحث نظری پیرامون صندوق های مشترک سرمایه گذاری و پیشینه تحقیق ‌در مورد بررسی عملکرد این واسطه های مالی، آورده شده است. همچنین در این بخش معیار های لازم جهت ارزیابی عملکرد صندوق های سرمایه گذاری به طور کامل تبیین شده است.در بخش مربوط به پیشینه تحقیق نیز سعی شده تا تحقیقات معتبر و مشهوری که توسط پژوشگران در زمینه بررسی عملکرد صندوق های سرمایه گذاری وجود دارد، آورده شود.

مروری بر ادبیات موضوع

۲- ۱ تاریخچه و سیر تاریخی صندوق های مشترک سرمایه گذاری

صندوق های سرمایه گذاری مشترک به عنوان یک طرح سرمایه گذاری اشتراکی^[۵] ، برای اولین بار در سال ۱۸۲۲ در هلند مطرح شدند. ایده اصلی این صندوق ها ، مشارکت دادن منابع مالی به صورت دسته جمعی و در عین حال سرشکن کردن ریسک سرمایه گذاری برای سرمایه گذاران بود. این صندوق ها، حتی برای سرمایه گذاران خرد این امکان را فراهم می‌کردند که با حداقل سرمایه، در این صندوق ها سرمایه گذاری کنند و از امکان تنوع بخشی مناسب در سرمایه گذاری برخوردار شوند.در ظرف مدت بسیار کوتاه این ایده در سراسر اروپا رواج یافت و در کمتر از یک قرن حدود ۵۰۰ صندوق سرمایه گذاری مشترک در اروپا تأسیس شد. اما فروپاشی بازار در سال ۱۹۲۲، عاملی شد تا تعداد این صندوق ها به سرعت تقلیل یابد.پس از آن زمان، کنترل و نظارت برای محافظت از منافع سرمایه گذاران در بازار صندوق های سرمایه گذاری، شدت گرفت و کمیسیون بورس اوراق بهادار در آمریکا^[۶] تأسیس شد. این کمیسیون با قوانین نظارتی که وضع می نمود ، موجب شفافیت بیشتر معاملات در بازار شد و در نتیجه امکان محافظت بیشتر از سرمایه گذاری ها را در بازار صندوق های مشترک سرمایه گذاری را فراهم نمود.

صنعت صندوق های سرمایه گذاری با این تدابیر مجدداً در سال ۱۹۶۰ به سرعت رونق یافت.در آن زمان، بالاترین منافع به سرمایه گذاران از طریق سرمایه گذاری در سهام صندوق های با سود سرمایه بالا^[۷] که به صندوق های رشدی^[۸] معروف هستند،تخصیص یافت.در پایان دهه ۱۹۶۰، بار دیگر بازار دچار رکود گشت و این رکود به صنعت صندوق های سرمایه گذاری نیز سرایت پیدا کرد و وجوه و سرمایه ها به سرعت از بازار خارج شدند.بعد از این رکود، سرمایه گذاران یک بار دیگر مجبور شدند به بازار اعتماد کنند. در دهه ۸۰ و ۹۰ ، صندوق های سرمایه گذاری با الگویی متفاوت، توانستند تنوع بیشتری در پرتفوی ها ایجاد نمایند.در این زمان بازار ، سرمایه گذاران را بیشتر و بیشتر ، جذب کرد تا این که رکود دیگری به دلیل حباب قیمتی که در ابتدای این قرن ایجاد شد، شکل گرفت. (کرازیستو دادو و پائلو باتیوک^[۹]، ۲۰۰۹)

به نظر می‌رسد این رکود و رونق بازار همانند یک سیکل تجاری، بعد از یک دوره معین تکرار می شود. همانند بحران مالی که هم اکنون به طور وسیع بازارهای جهانی را ناپایدار نموده است. ۲- ۲ تعریف صندوق های سرمایه گذاری مشترک

صندوق های مشترک سرمایه گذاری به عنوان یکی از انواع شرکت‌های سرمایه گذاری از جمله واسطه های مالی هستند که با فروش سهام خود به عامۀ مردم ، وجوهی را تحصیل و در ترکیب متنوعی از اوراق بهادار شامل سهام،اوراق قرضه،ابزارهای کوتاه مدت بازار پول و دارایی های دیگر با توجه به هدف صندوق، به طور حرفه ای سرمایه گذاری می‌کنند.

هر واحد سرمایه گذاری^[۱۰] که در صندوق های سرمایه گذاری فروخته می شود، نماینده نسبت متناسبی از پرتفوی اوراق بهاداری است که صندوق سرمایه گذاری به وکالت از سهام‌داران خود اداره می کند.

بند۲۰ از ماده ۱ قانون بازار اوراق بهادار جمهوری اسلامی ایران صندوق سرمایه گذاری این چنین تعریف نموده است : « نهادی مالی است که فعالیت اصلی آن سرمایه گذاری در اوراق بهادار می‌باشد و مالکان آن به نسبت سرمایه گذاری خود، در سود و زیان شریک اند»

شکل زیر می‌تواند فرایند سرمایه گذاری در یک صندوق مشترک سرمایه گذاری را به خوبی نشان دهد.

شکل شماره( ۲- ۱ ): فرایند سرمایه گذاری در یک صندوق سرمایه گذاری مشترک

(تولکین سیدوو^[۱۱]،۲۰۰۷)

۲- ۳ تفاوت صندوق های سرمایه گذاری با شرکت‌های سرمایه گذاری

موضوع

شرکت سرمایه‌گذاری

صندوق سرمایه‌گذاری

کوچک‌ترین جزء سرمایه

سهم

واحد سرمایه‌گذاری (UNIT)

ورود سرمایه‌گذار

خرید سهم

صدور واحد سرمایه‌گذاری

خروج سرمایه‌گذار

فروش سهم

ابطال واحد سرمایه‌گذاری

مکانیزم قیمت گذاری

عرضه و تقاضا

خالص ارزش روز داراییها (NAV)

سرمایه

ثابت – طبق اساسنامه

متغیر – در محدوده تعیین شده در اساسنامه

نحوه افزایش و کاهش سرمایه

برگزاری مجمع فوق العاده و تصویب افزایش یا کاهش سرمایه توسط سهام‌داران

صدور و ابطال واحدهای سرمایه‌گذاری

ارکان

مجمع عمومی سهام‌داران
بازرس
هیات مدیره
مدیرعامل

مدیر
ضامن
امین
حسابرس

نقد شوندگی

کم

زیاد

دوره فعالیت

معمولا نامحدود

محدود

دوره پذیره نویسی

دارد

دارد

فرق اساسی یک صندوق سرمایه‌گذاری با یک شرکت سرمایه‌گذاری، باز بودن سرمایه آن می‌باشد. ‌به این معنا که در یک صندوق سرمایه‌گذاری، هر سرمایه‌گذار می‌تواند در چارچوب اساسنامه در هر زمانی به صندوق وارد یا از آن خارج شود؛ اما در یک شرکت سرمایه‌گذاری، ورود و خروج سرمایه صرفا در قالب افزایش یا کاهش سرمایه و با طی تشریفات مندرج در قانون تجارت صورت می پذیرد. چون ورود و خروج سرمایه و سرمایه‌گذار در صندوق‌های سرمایه‌گذاری یک عمل مجاز و تعریف شده است، ‌بنابرین‏ دیگر نیازی به نقل و انتقال واحدهای سرمایه‌گذاری نمی باشد اما در شرکت‌های سرمایه‌گذاری در صورتی که شخص سرمایه‌گذار قصد خروج از شرکت را داشته باشد، باید واحد سرمایه‌گذاری خود را به شخص دیگری منتقل نماید و یا چنانچه شخصی بخواهد سهم خود را در شرکت افزایش دهد، باید سهام مورد نظر خود را از سایر سهام‌داران خریداری نماید.

چدول شماره( ۲- ۱): تفاوت صندوق های سرمایه گذاری با شرکت‌های سرمایه گذاری

۲- ۴ ساختار صندوق های سرمایه گذاری

موضوع این فصل تشریح روش اجرای پژوهش است. روش پژوهش، سؤال‌های پژوهش، فرضیه‌های پژوهش،

متغیرهای پژوهش، قلمرو پژوهش، جامعه آماری، نمونه آماری، روش گردآوری داده ها و روش تجزیه و تحلیل داده ها از موضوعاتی است که در این فصل به آن پرداخته می‌شود.

۳-۲-روش پژوهش و گردآوری داده ها:

تحقیقات مختلف را ‌بر اساس نوع هدف به دو دسته کلی تقسیم می‌کنند:

الف)تحقیق بنیادی:

هدف این نوع پژوهش، توسعه و گسترش نظریه ها (دانش نو) از طریق کشف ویژگی‌های عمومی و مشترک با اصول کلی است. در این نوع تحقیقات به علت تعمیم نتایج و یافته ها، روش نمونه گیری دقیق اساس کار است. محققان در این نوع پژوهش توجه زیادی به استفاده یا کاربرد نتایج در مسائل واقعی زندگی یا به مسائل خارج از حوزه مورد علاقه خودشان ندارند.

ب)تحقیق کاربردی:

این نوع پژوهش بسیاری از ویژگی های تحقیقات بنیادی را از جنبه اصول مربوط به روش های گزینش نمونه و استنباط ها و تعمیم نتایج ویافته ها ‌در مورد جمعیتی که نمونه از آن انتخاب شده است را دارا است. اما در اینجا هدف پژوهش در جهت رشد و بهتر کردن یک محصول یا روال یک فعالیت و به طور خلاصه، آزمون مفاهیم نظری و مجرد و ذهنی در موقعیت های واقعی وزنده است.

این پژوهش از لحاظ هدف از نوع کاربردی است. طرح این پژوهش، از نـوع نیمه‌تجربی و پس‌رویدادی است. پژوهشگر زمانی از یک طرح نیمه‌تجربی و پس‌رویدادی استفاده می‌کنند که داده ها از محیطی که به گونه طبیعی وجود داشته فراهم شود یا از واقعه‌ای که بدون دخالت مستقیم او رخ داده است، به وجود آمده باشد.(عبدالخلیق و آجین‌کیا^[۷۹]، ۱۳۸۹: ۳۹).

جمع‌ آوری داده های مورد نیاز پژوهش، یکی از مراحل اساسی آن است و به لحاظ اهمیت آن، باید به طور دقیق تعریف و مشخص شود. مرحله گردآوری داده ها، آغاز فرایندی است که طی آن پژوهشگر یافته های می‌دانی و کتابخانه‌ای را گردآوری می‌کند؛ سپس به خلاصه‌سازی یافته ها از طریق طبقه‌بندی و سپس تجزیه و تحلیل آن‌ ها می‌پردازد؛ فرضیه‌های تدوین شده خود را مورد ارزیابی قرار می‌دهد؛ در نهایت نتیجه‌گیری می‌کند و پاسخ مسأله پژوهش را به اتکای آن‌ ها می‌یابد. به عبارت دیگر، پژوهشگر به اتکای داده های گردآوری شده حقیقت را آن طور که هست کشف می‌کند (حافظ‌نیا، ۱۳۸۵: ۱۶۲).داده های این پژوهش مبتنی بر ارقام و اطلاعات واقعی بازار سهام است که از نرم افزارهای تدبیرپرداز، صحرا، رهاوردنوین۳ وهمچنین سایت های اینترنتی مربوط به بازاربورس اوراق بهادار تهران و سایت رسمی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران استخراج شده است. در این پژوهش برای جمع‌ آوری داده ها و اطلاعات، از روش کتابخانه ای استفاده می شود. مبانی نظری پژوهش از کتب و مجلات تخصصی فارسی و لاتین گردآوری شده است.

۳-۳- سؤال‌های پژوهش:

همان طور که مطرح شد مسئله اصلی این پژوهش بررسی رابطه ساختارسرمایه و بازده غیرعادی در شرکت های پذیرفته شده در بورس اوراق بهادار تهران با تأکید برنوع صنعت و میزان تمرکز در آن است. برای بررسی این مسئله سوال های زیر مطرح می شود:

• • آیا بین نسبت بدهی ها به جمع کل بدهی ها و حقوق صاحبان سهام و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد؟

• • آیا نسبت بدهی های بلند مدت به حقوق صاحبان سهام بر بازده غیر عادی تاثیر گذار است؟

• آیا میزان تمرکز یا تعداد شرکت های فعال در هر صنعت بر بازده غیر عادی تاثیر گذار است؟

۳-۴- فرضیه‌های پژوهش:

‌بر اساس مبانی نظری و سوالات مندرج در بخش قبل، فرضیه های پژوهش ۳ فرضیه اصلی و ۴ فرضیه فرعی، به شرح زیر طراحی شده است: (مورادگلیو و سیواپرساد، ۳۲۹:۲۰۱۲)

• • فرضیه اصلی ۱: بین ساختار سرمایه بر اساس ارزش دفتری و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• • فرضیه فرعی ۱: بین نسبت بدهی ها به جمع کل بدهی ها و حقوق صاحبان سهام بر اساس ارزش دفتری و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• • فرضیه فرعی ۲: بین نسبت بدهی های بلندمدت به حقوق صاحبان سهام بر اساس ارزش دفتری و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• • فرضیه اصلی ۲: بین ساختار سرمایه بر اساس ارزش بازار و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• فرضیه فرعی ۳: بین نسبت بدهی ها به جمع کل بدهی ها وارزش بازارحقوق صاحبان سهام

و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• • فرضیه فرعی ۴: بین نسبت بدهی های بلندمدت به ارزش بازارحقوق صاحبان سهام و بازده غیر عادی در هر صنعت رابطه معناداری وجود دارد.

• فرضیه اصلی ۳: بین میزان متمرکز بودن بازار صنعت یا تعداد شرکت های فعال در صنعت و بازده غیر عادی رابطه معناداری وجود دارد.

۳-۵- متغیرهای پژوهش

“متغیر یک مفهوم است که بیش از دو یا چند ارزش یا عدد به آن اختصاص داده می‌شود. به عبارت دیگر، متغیر به ویژگی‌هایی گفته می‌شود که می‌توان آن‌ ها را مشاهده یا اندازه‌گیری کرد و دو یا چند ارزش یا عدد را جایگزین آن‌ ها کرد”. (دلاور،۱۳۸۴: ۵۸). متغیرهای این پژوهش به منظور آزمون فرضیه‌ها به ۳ گروه متغیرهای مستقل، وابسته و کنترلی تقسیم می شود.

۳-۵-۱- متغیرهای مستقل

۱-نسبت اهرمی صنعت

نسبت اهرمی نسبتی است که میزان یا وجوه تامین مالی شده از طریق استقراض را نسبت به وجوه سهام‌داران در تامین مالی فعالیت های شرکت اندازه می‌گیرد. (مورادگلیو و سیواپرساد،۳۲۹:۲۰۱۲)

نسبت اهرمی صنعت که از طریق میانگین هندسی نسبت اهرمی شرکت های موجود در صنعت محاسبه می شود، ریسک مالی صنعت را اندازه می‌گیرد. شرکت های فعال در صنایعی که به منظور تامین مالی از میزان بالای بدهی استفاده می‌کنند، ریسک بیشتری را برای سهام‌داران به بار می آورند، ‌بنابرین‏ نرخ بازده مورد انتظار برای شرکت های فعال در چنین صنایعی بیشتر است. (مورادگلیو و سیواپرساد،۳۲۹:۲۰۱۲).

در پژوهش حاضر نسبت های اهرمی صنعت به شرح زیر است: ( از چپ خوانده شود.)

جمع کل بدهی ها و حقوق صاحبان سهام ÷ کل بدهی ها = نسبت بدهی :Industry L1_i,t

حقوق صاحبان سهام صنعت ÷ بدهی های بلند مدت صنعت = نسبت بدهی های بلند مدت به حقوق صاحبان سهام : Industry L2_i,t

جمع کل بدهی ها وارزش بازار حقوق صاحبان سهام صنعت ÷ کل بدهی های صنعت = ارزش بازار نسبت بدهی: Industry LM1i_,t

1. 1. ‌.نعنا کار – مهدی – افساد فی الارض در حقوق موضوعه – انتشارات مرسل – چاپ اول – سال ۱۳۷۷ ص ۱۶۳ ↑

1. 1. ‌. مکی عاملی‌،ابی عبدالله شمس الدین محمد بن جمال الدین ۰شهید اول ) لمعه دمشقیه ج۲‌،پیشین ص ۲۴۸‌،لاقطع الا بمرافعه الغریم ولو قامت البینه حلی ابوالقاسم نجم الدین شرایع الاسلام‌،ج۳،پیشین ص ۳۰۴ و امام خمینی تحریر الوسیله ج ۴،پیشین ص ۲۲۳ ↑

1. 1. ‌. سوره ملائده آیات ۳۹-۳۸ ↑

1. 1. ‌. خوانساری‌،سید احمد‌،جامع المدارک فی شرح المختصر النافع‌،ج۷،پیشین‌،ص۱۵۹ ↑

1. 1. ‌. محمدی گیلانی‌،محمد حقوق کیفری در اسلام‌،پیشین‌،ص ۲۱۶ ↑

1. 1. ‌. امام خمینی‌،تحریر الوسیله‌،ج ۴‌،پیشین‌،ص ۴۸۸‌،ولو تاب بعد الاقرار تحیتم القطع یتخیر الامام علیه السلام بین العفو و القطع ↑

1. 1. ‌. محمدی گیلانی فمحمد‌،حقوق کیفری در اسلام‌،پیشین ص ۱۳۷ ↑

1. 1. ‌. المنجد‌،ترجمه‌،مصطفی‌،رحیمی‌اردستانی ناشر انتشارات صبا‌،ج۲،چاپ اول ۱۳۷۷،ص ۸۶۵ ↑

1. 1. ‌. سوره نور‌،آیه ۴ ↑

1. 1. ‌. سوره نور آیه ۵ ↑

1. 1. ‌. هاشمی‌رفسنجانی‌،اکبر‌،تفسیر راهنما مرکز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی‌،چاپ اول‌،۱۳۷۹ ص ۱۹۰ ↑

1. 1. ‌.نوری طبرسی میرزا حسین مستدرک الوسایل‌،ج۱۷ بروت مؤسسه‌ آل بیت (ع) دار احیاء التراث‌،بی تا‌،ص ۴۳۶ ↑

1. 1. ‌. ماهنامه دادرسی‌،شرح و تفسیر قانون مجازات اسلامی‌،محمد علی اخوت سال سوم‌،شماره ۱۶ ۱۳۷۸‌،ص ۲۸ ↑

1. 1. ‌. ابن اثیر مبارک بن ابی الکرم‌،نهایه فی غریب الحدیث‌،ج ۳، داراحیاء التراث العربی بیروت‌،بی تا‌،ص ۲۲۸ ↑

1. 1. ‌. راغب اصفهانی ابوالقاسم الحسین بن محمد‌،مفردات الفاظ قرآن‌،پیشین‌،ص ۳۴۵ ↑

1. 1. ‌. زبیدی‌،محمد مرتضی‌،تاج العروس‌،دارالمکتبه الحیات‌،بیروت‌،بی تا‌،ص ۴۶ ↑

   

1. 1. ‌. ابن منظور‌،محمد بن مکرم لسان العرب‌،ج ۲‌،پیشین ص ۵۶۲ ↑

1. 1. ‌.رحیمی‌اردستانی مصطفی‌،ترجمه المنجد‌،ج۲ پیشین‌،ص ۷۰۲ ↑

1. 1. ‌. الجزیری‌،عبدالرحمن الفقه علی المذاهب الاربعه‌،ج۵،بیروت‌،التراث‌،چاپ هفتم‌،ص ۳۱۷‌، و اما التعزیر فهو التأدیب بما یراه الی کم زاجراً لممن یعفن فعلاً محرماً عن العقوبه الی هذا الفعل ↑

1. 1. ‌. حلی‌،ابوالقاسم تجم الدین‌،شرایع الاسلام فی مسایل الحلال و الحرام‌،ج۳‌،پیشین ص ۳۴۴کل ماله عقوبه مقدره سمی‌حداً و ما لیس کذالک سمی‌تعزیراً ↑

1. 1. ‌. موسوی خمینی‌،روحالله‌،تحریر الوسیله‌،}۴ پیشین ص ۴۷۷ ↑

1. 1. ‌. خویی سید ابوالقاسم مبانی ‌تک‌کلمه المنهاج‌،ج۱،پیشین‌،مسأله ۲۸۲ ↑

1. 1. ‌. ابن زهره محمد عنیه النزوع الجوامع الفقیه (یک جلدی ) قم جامعه مدرسین بی تا‌،ص ۶۲۴ و اعلم ان اتعزیر یجب یفعل القبیح و الاخلال بالواجب الذی لم یرد الشارع بتوظیف حد علیه او ورد بذالک ولم یتکامل شروط اقامممته فیعزر علی مقدمات الزنا و الواط من النوم فی ازار واحد و الضم و التقبیل الی غیر ذالک حسب مایراه اولی الامر من عشره اسواط الی تسعه و تسعین سوطاً ↑

1. 1. ‌.حلبی‌،ابوالصلاح‌،تقی الدین‌،الکافی فی الفقه تصحیح رضا استادی مکتبه الامامامیر المومنین علی (ع) بی تا‌،ص ۴۲۶ ↑

1. 1. ‌. راغب اصفهانی ابوالقاسم حسین بن محمد‌،مفردات الفاظ قرآن‌،پیشین ص ۳۴۵ ↑

1. 1. ‌. گلدوزیان‌،ایرج بایسته های حقوق جزای عمومی‌(۳-۲-۱) نشر میزان چاپ سوم ۱۳۷۸ ص ۳۲۹ ↑

1. 1. ‌. ر‌. ک‌. به محقق داماد سید مصطفی قواعد فقه ۴ بخش جزایی مرکز علوم اسلامی‌تهران چاپ اول ۱۳۷۹ صص ۲۰۰و۲۰۰۱و۲۰۲٫۲۰۳ ↑

1. 1. ‌. عاملی‌،محمد بن الحسن (شیخ حر) وسایل الشیعه،ج۱۸،پیشین‌،ص۵۰۴ ↑

1. 1. ‌. عاملی‌،بن الحسین (شیخ حر ) وسایل الشیعه‌،ج۱۸،پیشین ص ۵۱۶‌،قال (ع)‌:قضی النبی (ص) فی سوق اکلوا منه فلا شئی علیه و ما حمل فیعزر و یغرم قیمته مرتین ↑

1. 1. ‌. همان مأخذ ص ۵۲۲،مبدالله سنان‌:قال سالت ابا عبدالله (ع) عن الصبی سرق قال (ع) یعفی عنه مزه و مزتین و یعزیر فی الثالثه ↑

1. 1. ‌. همان مأخذ ص ۴۵۱،احادیث شماره ۱و۲ و نیز ص ۴۵۲ احادیث شماره ۱و۴و۵و۶ ↑

1. 1. ‌. عاملی محمد بن الحسین (شیخ حر ) وسایل الشیعه ج ۱۸ پیشین ص ۳۶۷ فی الرجلین واحد ؟ قال (ع) یجلدان غیر سوط واحد ↑

1. 1. ‌.همان مأخذ صص ۵۸۵و۵۸۶ ↑

1. 1. ‌. همان مأخذ ص ۵۸۳‌،اسحاق بن قال‌: سألت ابا ابراهیم (ع) عن التعزیر کم هو ؟ قال (,)‌: بضعه عشر سوطاً مابین الشعره الی العشرین ↑

1. 1. ‌.عاملی محمد بن الحسن (شیخ حر ) وسایل الشیعه ج ۱۸‌،پیشین ص ۵۸۴ قلت له کم التعزیر ؟ قال (ع) دون الحد قال قلت‌: دون ؟؟؟؟قال (,) لا ولکن دون اربعین فانها حد المملوک قلت من ذالک ؟ قال (ع)‌: علی ما یراه الوالی من ذنب الرجل و قوه بدله ↑

1. 1. ‌. نوری میرزا‌،مستدرک اوسایل ج۱۸ بیروت‌،مؤسسه‌ آل بیت دار الحیاء التراث‌،بی تا‌،ص ۱۹۴‌،مابین بعضه عشر سوطاً لی تسعه و ثلاثین و التأدیب می‌بین ثلاثه الی عشره ↑

1. 1. ‌. نجفی محمد حسن جواهر الکلام ج ۴۱‌،بیروت دارالحیاالتراث ۱۹۸۱ ص ۶۳۹ ↑

1. 1. ‌.عاملی‌،محمد بن الحسن (شیخ حر وسایل الشیعه ج۱۸‌،پیشین ص ۵۱۷‌،فیعزر یغرم قیمته مزتین ↑

1. 1. ‌. همان مأخذ‌،ص۵۰۳ ↑

1. 1. ‌. همان مأخذ ص ۲۴۴ ان علیا (ع) کان اذا اخذ شاهد زور ففان کان غریباً بعث ئالی حیه و ان کان سوقیاً بعث الی سوقه فطیف به ثم یحبس ایاماً ثم یخلی سبیله ↑

1. 1. ‌. محقق داماد سید مصطفی قواعد فقه ۴‌،بخش جزایر پیشین ص ۲۰۴ ↑

1. 1. ‌. ابی عبدالله‌،محمد بن نعمان العکبری البغدادی‌،المقنعه‌،الجوامع الفقیه (یک جلدی )چاپ جامعه مدرسین قم ۱۴۰۱ ص۷۴۴‌،و وجب علی الررجل و المراه التعزیر حسب مایراه الامام من عشره جلدات الی تسمع و تسعین جلده‌،و لا یبلغ التعزیر فی الباب حدالزنا المختص فی شریعه الاسلام ↑

1. 1. ‌. ابی عبدالله‌،محمد بن نعمان البغدادی‌،همان ص ۳۱ فان شهداً الاربعه علی رویتها فی ازار واحد مجردین من الثیاب و لم یشهدوا برویه الفعل کان علی الاثنین الجلد دون الحد تعزیراً و تادیباً من عشره سواط الی تسعه و تسعین سوطاً یحسب مایراه الی کم من عقابهما غی الحال و یحسب الثهمه لهما او الضن بهما السیئات ↑

1. 1. ‌. سلار دیلمی‌،المراسم العلویه الجوامع الفقهیه‌،چاپ سنگی (با خط محمد باقر )بی نا بی جا ۱۲۷۶ ه ق ص ۶۶۰ ↑

1. 1. ‌. حلی‌،حسین بن یوسف بن مطهر (علامه) تحریر الاحکام چاپ سنگی (افست قم ) بی تا‌،ص ۲۳۹‌، التعزیر یحب فی کل جنایه لاحد فیها و تقدیره مایراه الامام ↑

1. 1. ‌. حلی‌،حسین بن یوسف بن مطهر (علامه) قواعد الاحکام (متن ایضاح الفوائد ) تحقیق موسوی کرمانی و علی پناه اشتهاردی‌،بی نا‌،قم،۱۳۸۶‌،ص ۱۲۴ ثم ینظر اول جلوسه فی المحبوسین فیطلق کل من حبس یظلم او تعزیر ↑

1. 1. ‌. طوسی‌،محمد بن الحسن‌،المبسوط فی فقه الامامیه‌،ج ۸،پیشین،ص ۶۶ ↑

1. 1. ‌.جبعی عاملی مکی (شهید اول ) القواعد و الفوائد‌،ج۲،با تحقیق عبدالهادی حکیم‌،مطبعه الادب نجف‌،۱۳۶۰ ه ق ص ۱۴۲ ↑

‌در مورد تعهد بر انجام عمل یا خودداری از آن، از­آنجا­که موضوع تعهّد همیشه فعل انسان است، دعوا، منقول محسوب می­ شود، هر چند مربوط به مال غیرمنقول باشد؛ مثلاً هرگاه معماری تعهّد کند که خانه­ای را برای شخصی بسازد، اگر چه نتیجه­ عمل وی به وجود آمدن ساختمان یک خانه است، ولی این تعهّد را نمی­ توان غیرمنقول تلقی کرد. درست است که پس از انجام تعهّد، متعهٌّد له در اثر تلاش معمار، صاحب­خانه می­ شود، ولی باید توجه داشت که این خانه در نتیجه­ کوشش و عمل معمار ساخته شده و به خودی خود موضوع تعهّد وی قرار نگرفته است. تعهّد معمار، شماری از اقدامات اینچنینی را دربرمی­گیرد: طرح نقشه­ی ساختمان، تهیّه­ی مواد اولیّه، نظارت بر کارگران و… که همگی منقول محسوب می­شوند. همچنین است تعهّدی که بایع بر تسلیم مبیع به مشتری دارد، هر چند راجع به مال غیرمنقول باشد؛ زیرا به مجرد وقوع عقد بیع، خریدار مالکِ مبیع می­ شود و تعهّدی که فروشنده نسبت به تسلیم مبیع در مقابل خریدار دارد، نقل ‌مالکیت موضوع قرارداد نیست، بلکه ملزم است که او را بر مالی که سابقاً فروخته، مسلط سازد و مبیع را به تسلّط مشتری بدهد؛ ‌بنابرین‏ موضوع تعهد بایع، انجام عملی است که فقط ارتباط به مال غیرمنقول دارد و بدین سبب نمی­تواند در زمره­ تعهّدات غیرمنقول در­آید.^[۳۰]

بخش دوم

مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول و مقایسه­ این دعوا با دعوای منقول

در این بخش ابتدا به بررسی مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول و سپس به مقایسه­ دعوای غیرمنقول با دعوای منقول پرداخته خواهد شد.

فصل اول : مفهوم و مصادیق دعوای غیرمنقول

این فصل به بررسی مفهوم دعوای غیرمنقول و برخی از مهّم­ترین مصادیق این دسته از دعاوی و ویژگی­های هر یک از آن ها اختصاص داده شده است.

مبحث اول: مفهوم دعوای غیرمنقول

دعوای غیرمنقول، به دعوایی گفته می­ شود که موضوع آن به طور مستقیم به دست آوردن مال غیرمنقول باشد؛ به عبارت دیگر موضوع دعوا تاثیر به سزایی در منقول یا غیرمنقول تلقی شدن دعوا دارد؛ پس برای شناخت دعوای غیرمنقول ابتدا باید مال غیرمنقول را شناخت.^[۳۱] مال غیرمنقول نیز همان‌ طور که پیشتر گفتیم با توجه به قانون آیین دادرسی مدنی به مالی گفته می­ شود که قابل نقل و انتقال نیست، اعم از اینکه ثابت بودنش در یک محل به دلیل خاصیت ذاتی آن مال باشد یا اینکه مستقر بودنش به دلیل عملی باشد که انسان بر آن مال انجام می­دهد.

با توجه به مواد ۱۲ تا ۱۸ قانون مدنی، ‌می‌توان اموال غیرمنقول و به تبع آن دعاوی غیرمنقول را به اقسام زیر تقسیم کرد:^[۳۲]

۱-غیرمنقول ذاتی، مانند زمین(مستنبط از ماده ۱۲ قانون مدنی)؛

۲-غیرمنقول اکتسابی، منظور اموال منقولی است که وصف غیرمنقول را به واسطه عمل انسان کسب کرده ­اند.مانند مصالح ساختمانی که قبل از به کار رفتن در ساختمان منقول بوده اما وقتی به وسیله انسان در ساختمان کار گذاشته شده و به آن ملصق می­ شود به طور اکتسابی وصف غیرمنقول را پیدا ‌می‌کنند.

۳-غیرمنقول حکمی، منظور اموال منقولی هستند که اختصاص به امور کشاورزی و آبیاری دارند. قانون گذار این دسته از اموال را تنها از حیث صلاحیت محاکم و توقیف اموال، در حکم غیرمنقول قرار داده است (ماده ۱۷ قانون مدنی).‌بنابرین‏ دعوای مربوط ‌به این اموال از حیث هزینه دادرسی تابع مقررات مربوط به مال منقول است.

۴-غیرمنقول تبعی یا حقوق مالی و دعاوی که موضوع آن غیرمنقول است و از این حیث تابع اموال غیرمنقول تلقی می­ شود.

مبحث دوم: مصادیق دعوای غیرمنقول

در زیر به مطالعه چندین مصداق از مهم­ترین مصادیق دعاوی غیرمنقول و بررسی ویژگی­های هریک از آن­ها پرداخته می­ شود.

بند اول: دعوای خلع ید از اعیان غیرمنقول

یکی از دعاوی شایع در دادگستری، دعوای خلع ید و یا همان رفع تصرّف غاصبانه است. در ذیل به بررّسی و مطالعه­ دعوای مذکور و عناصر تشکیل­دهنده آن پرداخته می­ شود.

الف: تعریف دعوای خلع ید

خلع ید، در لغت، چیزی را از دست کسی در آوردن و به سلطه­ی کسی بر چیزی پایان دادن است^[۳۳]. خلع ید افزون بر معنای لغوی، دارای یک مفهوم فنّی و اصطلاحی نیز ‌می‌باشد؛ برخی از حقوق ‌دانان معنای اصطلاحی خلع ید را در یکی از آثارش چنین بیان کرده ­اند: «خلع ید، رفع تصرّف از متصرّفِ مال غیرمنقول است، به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی و یا حکم قانون».^[۳۴] خلع ید به لحاظ حقوقی، عنوان دعوایی است که مالکِ یک مال غیر­منقول (خانه، مغازه، زمین)، به طرفیّت متصرّفِ غیر قانونیِ مال خود اقامه می­ کند و از دادگاه (گاهی شورای حل اختلاف) می­خواهد که به روند تصرّفِ غیر مجازِ متصرّف، پایان بخشند و ملک وی را از تصرّف او خارج کنند و تحویل او بدهند.

قانون­گذار در قوانین موضوعه، تعریفی از خلع ید به دست نداده است. در رویّه­ی قضایی، بیشتر از معنای لغوی دعوای خلع ید استفاده می­ شود. همان گونه که پیشتر گفته شد، خلع ید در معنای لغوی آن ،به معنای پایان دادن به سلطه­ی کسی بر چیزی است و چون در چنین دعاوی­ای، مدّعیِ مالِ غیرمنقول، به اعتبار ‌مالکیت خویش اقامه دعوا می­ کند، از طرفی مدّعی است که هیچگونه رابطه­ حقوقی یا قراردادی بین او و متصرّف ملک مورد ترافع وجود ندارد و متصرّف، با قهر و غلبه و عدوان بر عین غیرمنقولی مستولی شده است؛ ‌بنابرین‏ خلع ید را ویژه­ی امور غیرقراردادی می­دانند؛ به عبارت دیگر، اگر تصرّف با رضایت مالک باشد و یا اینکه رضایت مالک در ادامه به آن الحاق شود، هیچ مبنایی برای طرح دعوای خلع ید وجود نخواهد داشت.^[۳۵]

بر پایه­ یکی از بخش‌بندی‌ها، دعوای خلع ید – به معنای اعم آن – به سه دسته از دعاوی تقسیم می‌شود: نخست، خلع ید به معنای اخّص که طی آن مالکِ ملک، رفع تصرّف دیگری را از ملک خود خواستار است؛ دوّم، دعوای تخلیه­ی ید که در آن، عدم ‌مالکیتِ خوانده بر ملکِ مورد نزاع و در مقابل، قانونی بودن تصرّف خوانده بر آن، مورد قبول طرفین دعوا­ست و خواهان ادّعا دارد که ادامه­ تصرّفاتِ خوانده بر آن ملک، خلاف قرارداد یا قانون است و باید از آن رفع تصرّف شود؛ ‌بنابرین‏ در دعوای تخلیه­ی ید، مبنای قراردادی، بین خواهان و خوانده وجود دارد؛ قسم سوم، دعاوی تصرّف هستند که خود شامل دعاوی تصرّف عدوانی و مزاحمت و ممانعت از حق هستند و به طور جداگانه در مبحث دوّم این فصل، به برّرسی آن پرداخته می­ شود.

1. 1. – فرهنگ، منوچهر، ۱۳۶۸، ترجمه ای از جنبه‌های حقوقی تجارت خارجی به گردآوری اتاق بازرگانی بین‌المللی و مرکز تجارت بین‌المللی، (آنکتاد-گات)،چاپ اول،تهران،انتشارات کمیته ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی،ص۱۵ ↑

   

1. 1. – Nicole, Kornet,2013, The Interpretation and Fairness of Standardized Terms: Certainty and Predictability under the CESL and the CISG Compared, MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE,WORKING PAPER No. 2013/8, p.3. ↑

1. 1. – Gilles, Cuniberti,2014, The International Market for Contracts The Most Attractive Contract Laws, Law Working Paper Series, Paper Number 2014-02, P.3. ↑

1. 1. Humanism ↑

1. 1. – Phil, McConnaughy,2000 , THE SCOPE OF AUTONOMY IN INTERNATIONAL CONTRACTS AND ITS RELATION TO ECONOMIC REGULATION AND DEVELOPMENT, Law and Economics Working Papers Series,NO.00-10. ↑

1. 1. – رحمت،محمدرضا،۱۳۸۹،راهنمای تنظیم قرارداد ها به زبان انگلیسی،چاپ اول،تهران،نشر میزان،ص۱۶۵٫ ↑

1. 1. – Christopher, lundier, 1993, the law of international trade, 15th ed, HLT pub, London. ↑

1. 1. – داراب پور، مهراب، ۱۳۸۹، تفسیر قراردادهای تجاری بین ­المللی و شروط مبهم آن، ضمیمه مجله تحقیقات حقوقی- یادنامه شادروان دکتر امیر حسین فخاری ،۵۲، ↑

1. 1. – حیدری، احمد، ۱۳۸۶، بررسی تطبیقی ضوابط قراردادها در اصول قراردادهای تجاری بین ­المللی و موازین حقوقی ایران، پایان نامه کارشناسی ارشد،دانشگاه بین‌المللی امام خمینی،فصل اول. ↑

1. 1. – Article 5: the internal law of the country chosen by the principal and the agent shall govern the agency relationship between them. ↑

1. 1. – The hague convention on the law applicable to international sales of goods,15june,1988 ↑

1. 1. – Indira, Carr,2010, INTERNATIONAL TRADE LAW, Fourth Edition, United Kingdom, London, Routledge-Cavendish publication,p567. ↑

1. 1. – دادخواه، محمدرضا،۱۳۷۹، حقوق بازرگانی بین ­المللی علمی کاربردی، چاپ اول، تهران، انتشارات شهر آشوب،ص۱۱٫ ↑

1. 1. – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫ ↑

1. 1. – Nicole Kornet,2011, CONTRACTING IN CHINA: COMPARATIVE OBSERVATIONS ON FREEDOM OF CONTRACT,CONTRACT FORMATION, BATTLE OF FORMS AND STANDARD FORM CONTRACTS,MAASTRICHT EUROPEAN PRIVATE LAW INSTITUTE, WORKING PAPER No. 2011/06,p12. ↑

1. 1. – UNIDROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS ↑

1. 1. – UNIDROIT (International Institute for the Unification of Private Law) ↑

1. 1. – STEFAN, VOGENAUER, 2010, Common Frame of Reference and UNIDROIT Principles of international commercial Contracts: Coexistence, Competition, or Overkill of Soft Law? , University of Oxford LEGAL RESEARCH PAPER SERIES, Paper No 34/2010, p4. ↑

1. 1. – FREEDOM OF CONTRACT ↑

1. 1. 1. – عابدی،محمد،۱۳۸۳،اجل در تعهدات و قرارداداها،رساله برای اخذ دکتری تخصصی در رشته حقوق خصوصی،دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، ص۱٫ ↑

   

1. 1. – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۴٫ ↑

1. 1. – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد، ۱۳۹۳، اصول قراردادهای تجاری بین المللی۲۰۱۰، چاپ اول، تهران،مؤسسه‌ مطالعات و پژوهش های حقوقی شهر دانش،ص۱۰٫ ↑

1. 1. NO FORM REQUIRED ↑

1. 1. – داراب پور،پیشین،ص۵۴٫ ↑

1. 1. – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۰ ↑

1. 1. BINDING CHARACTER OF CONTRACT ↑

1. 1. – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۵٫ ↑

1. 1. pacta sunt servanda ↑

1. 1. – اسکینی، ربیعا،۱۳۶۷ ،وجه التزام در قراردادهای تجاری بین‌المللی، مجله حقوقی بین‌المللی،۹،ص۴۳٫ ↑

1. 1. – ساورایی،پرویز،۱۳۷۹،شرط فورس ماژور در قراردادهای تجاری بین‌المللی،مجله تحقیقات حقوقی ،۳۱و۳۲،ص۱۹۴٫ ↑

1. 1. – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین، ص۱۲٫ ↑

1. 1. – شیروی،عبدالحسین،۱۳۹۰،حقوق تجارت بین الملل،تهران،سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۱۵۱٫ ↑

1. 1. – Jason, Web Yakee, 2008, PACTA SUNT SERVANDA AND STATE PROMISES TO FOREIGN INVESTORS BEFORE BILATERAL INVESTMENT TREATIES: MYTH AND REALITY, Fordham International Law Journal, November 25, p.25. ↑

1. 1. – شیروی، عبدالحسین، شعبانی جهرمی، فریده،۱۳۹۱ ، مذاکره مجدد در قراردادهای سرمایه گذاری نفتی، فصل نامه مطالعات اقتصاد انرژی،ش ۳۴،صص۱۶۸-۱۷۲٫ ↑

1. 1. GOOD FAITH ↑

1. 1. Good faith and fair dealing ↑

1. 1. – شیروی، عبدالحسین، باباپور، محمد،۱۳۹۰، حسن نیت در توافقات عمومی، مجله حقوقی دادگستری،ش۷۵،ص۱۰٫ ↑

1. 1. – حافظی احمدی، پیشین، ص۳۲٫ ↑

1. 1. – داراب­ پور،مهراب،۱۳۷۴،جنبه­هایی از حقوق بازرگانی بین ­المللی،چاپ اول،تهران،نشر دانا،فصل دوم. ↑

1. 1. – داراب پور، مهراب، ۱۳۹۱، قواعد عمومی حقوق تجارت و معاملات بازرگانی،چاپ اول،تهران،انتشارات جنگل،ص۵۶٫ ↑

1. 1. – گورانی، فاطمه، ۱۳۹۲، مطالعه تطبیقی اصل حصن نیت در حقوق ایران و قراردادهای تجاری بین ­المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه آزاد اسلامی واحد تهران شمال،ص۸۰٫ ↑

1. 1. Common law ↑

1. 1. – دیلمی، احمد، ۱۳۸۸، حسن نیت در مسئولیت مدنی، رساله دکتری، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران،ص۹٫ ↑

1. 1. – گورانی، پیشین، ص۸۳ ↑

1. 1. – گورانی،همان، ص۸۴ ↑

1. 1. – اصغری آقمشهدی، فخرالدین و ابوئی، حمیدرضا، ۱۳۸۷، حسن نیت در انعقاد قرارداد در حقوق انگلیس و ایران، حقوق خصوصی،ش۱۲،ص۲۹٫ ↑

1. 1. – احمدالقشیری،طارق الریاض،۱۳۸۲،قانون حاکم بر نسل جدید قراردادهای نفتی:چرخش در روند داوری،ترجمه محسن محبی،مجله حقوقی، نشریه دفتر خدمات حقوقی بین ­المللی جمهوری اسلامی ایران،۲۹،ص۴۵٫ ↑

1. 1. – داراب پور، پیشین، ↑

1. 1. – اخلاقی، بهروز، امام، فرهاد،پیشین،ص۱۹٫ ↑

1. 1. – شیروی، عبدالحسین، ۱۳۹۲، داوری تجاری بین ­المللی، تهران، چاپ دوم، سازمان مطالعه و تدوین کتب علوم انسانی دانشگاه­ها(سمت)،ص۹۳٫ ↑

1. 1. – Autonomy of the arbitration clause or separability of arbitration clause. ↑

1. 1. – severability ↑