قصد طرفین ورضای آن ها
اهلیت طرفین
موضوع معین که مورد معامله باشد
مشروعیت جهت معامله
بگوییم که آوردن قید قصد و اهلیت ورضاء و . . . از نظر مقنن شروط صحت عقد نبوده و طبق ماده ۱۹۰ قانون مدنی این شروط ، شرط کمال عقد است که بنابرین دیگر قانون مفهومی پیدا نمی کند یعنی اگر هر کسی بخواهد قانون را آنطور که خودش علاقه دارد و به نفع وی است تفسیر کند دیگر وضع قانون اصلاً چه لزومی دارد ، علاوه بر این اگر منظور مقنن از آوردن ( اجازه پدر ) در ماده ۱۰۴۳ قانون
مدنی جنبه اخلاقی این عمل و حفظ احترام پدر بود شایسته بود مقنن قبل از نام پدر نام مادر دختر باکره را قید کند زیرا احترام به مادر به مراتب سفارش شده تر از احترام گذاردن به پدر است یا حداقل در عرض یکدیگر هستند.
در صورتی که مقنن به اجتماع اکثر علماء و فقهای امامیه نه تنها رضایت مادر را شرط ندانسته و در ماده بیان نکرده بلکه بلافاصله بعد از نام پدر نام جد پدری را قید کرده که این امر نشان دهنده صرف احترام نیست بلکه این امر یعنی ذکر رضایت پدر یا جد پدری نشان دهنده و گواه این است که هدف مقنن استفاده از تجربه و عقل خارج از سیتره احساسات ودلرحمی پدر ( برخلاف مادر ) و جد پدری در عدم فریب دختر باکره در عقد نکاح است ضمناً اگر منظور قانونگذار صرفاً احترام گذاشتن به پدر بود آیا این احترام در جلب رضایت پدر در نکاح فرزند فقط و فقط بر دختر واجب است یعنی اگرمنظور قانونگذار از وضع ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی تنها حفظ احترام پدر بود باید در همان ماده یا در ماده ای جداگانه این رضایت را در عقد پسر هم واجب میدانست زیرا احترام به پدر وظیفه فرزند است و پسر و دختر و جنسیت نمی تواند تاثیری بر آن داشته باشد .
ثالثاً : اگر چه عقد نکاح عقد خاصی است و نمی توان آن را با دیگر اعمال حقوقی عنوان شده در قانون مدنی مقایسه کرد اما مقنن در شفعه هم حکمی شبیه به این موضوع را لحاظ کرده یعنی در ماده ۸۰۸ قانون مدنی که در این ماده هم شفیع ( شخصی که دارای حق شفعه است ) مجاز است به عنوان شخص ثالث عقدی که بین شریک او و فرد دیگری که به طور صحیح منعقد شده را باطل کند. دقیقاً مثل پدر ناراضی ( با دلیل موجه ) در نکاح دختر باکره اش که میتواند با دلیل موجه برای عدم رضایت خویش عقد نکاح دخترش با شخص دیگر را باطل و کان لم یکن نماید.
اما از عبارت « . . . موقوف به اجازه پدر یا جد پدری است » می توان این طور دریافت که عقد نکاح دختر باکره بدون رضایت پدریا پدر بزرگش ( جد پدری اش ) غیر نافذ است یعنی در برزخ صحت و بطلان است . و صحت و بطلان آن در گرو رضایت یا عدم رضایت ( با دلیل موجه ) پدر یا جد پدری است که از این رو و در مقام قیاس می توان آن را به مانند معامله فضولی شبیه دانست . که صحت و بطلان آن معامله هم در گرو قبولی یا رد آن توسط صاحب اصلی مال است و همینطور نیز عقد نکاح صحیح است اگر رضایت و تنفیذ پدر یا جد پدری بعد از منعقد شدن عقد نکاح باشد و یا باطل است حتی اگر پدر یا جد پدری عدم رضایت خویش را از نکاح ( با دلیل موجه ) بعد از انعقاد عقد نکاح ابراز دارند. اما این موضوع که در صورت عدم رضایت پدر با دلیل موجه و اعلام بطلان عقد نکاح البته بعد از انعقاد عقد و همینطور بعد از دخول و روابط خاص زناشویی آیا این دخول در حکم زنا است یا وطی به شبهه و یا محکوم به صحت و صحیح است ؟ یا حتی اگر در فرض فوق از دخول فرزندی هم حاصل شده باشد و بعد پدر اعلام بطلان عقد را نماید فرزند حاصله از ازدواج باطل تکلیفش چیست ؟ که جواب سئوال های فوق در بحث ما نمی گنجد.
نتیجه بخش چهارم:
اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد، به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند، در امر نکاح نیز مستقل است و پدر یا جد پدری، بر او ولایت ندارند و اجازه آن ها نیز شرط صحت عقد نیست. هر چند جلب نظر و موافقت آن ها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان، مکروه و ناپسند است.
با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکره ولایت دارند و یا بدون اذن آن ها نمی تواند، ازدواج نماید، بسیاری از روایات، به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند.
از جمله میتوان به دو خبر منقول از پیامبر اکرم (ص) اشاره کرد که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:
دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده تا حقارت و پستی خود را بدین وسیله از بین ببرد.
پیامبر به او فرمود: اختیار با خودت هست
دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده، اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.
روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که: دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده، در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است.
پیامبر به دختر فرمود: مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.
در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر در ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود:
زنی که صاحب اختیار خودش هست، سفیه و تحت ولایت نیست، میتواند بدون اذن ولی ازدواج کند.
امام صادق (ع) فرمود: هرگاه زنی اختیارش به دست خودش باشد، میتواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست، این امر را به ولی خود واگذار میکند و نیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود: هرگاه زن، صاحب اختیار خود باشد، به گونه که بتواند خرید و فروش کند، بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس که میخواهد ببخشد، نظرش در مورد نکاح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی میتواند ازدواج کند.
قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر هر چند باکره باشد، ساقط کننده دیدگاه دختر در این امر مستقل میدانند و روایات وارده در این باب که ظهور در ولایت پدر یا لزوم اذن او دارد را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع، بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب میآورند که شاید با تنوع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن آن ها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان، بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد. و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح میدانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده، ملاک و مبنای معتبری ندارد، جز رعایت احتیاط که بیشتر فقهاء نیز احتیاطاً نظر به لزوم اجازه پدر دادهاند، حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.
