نظریه نقض کارا بر اساس محاسبه خسارت های مورد انتظار[۱۷۹] از اجرای قرارداد شکل گرفت. به طوری که، بر اساس این نظریه، اگر منافع متعهد از نقض قرارداد (پس از پرداخت منافع مورد انتظار) بیشتر از خسارت متعهدله باشد، در اینصورت نقض قرارداد کارا است. این نظریه وامدار مکتب تحلیل اقتصادی حقوق است[۱۸۰] که نخست آقای رابرت بیرمنگام در مقاله « نقض قرارداد، محاسبه خسارت و کارایی اقتصادی»[۱۸۱] به طور روشن به کار برد و دوسال بعد آقای ریچارد ای. پازنر در کتاب معروف خود، « تحلیل اقتصادی حقوق»[۱۸۲] به شدت از این نظریه دفاع کرد. سپس دو تن از طرفداران مکتب حقوق و اقتصاد واژه «نقض کارا» را به صراحت به کار بردند.[۱۸۳] در واقع، از نظر این نویسندگان، گاهی یکی از متعاقدین وسوسه می شود قرارداد را نقض کند؛ زیرا سود او بیشتر از سود مورد انتظار در فرض اجرای قرارداد است. اگر سود پیمان شکن از نقض قرارداد بیشتر از سود مورد نظر طرف مقابل نیز باشد، انگیزه نقض قرارداد ایجاد می شود. پس باید این گرایش را پذیرفت.[۱۸۴] اگرچه نظریه نقض کارا به صراحت در قوانین پیشبینی نشده است، امّا برخی از نویسندگان بر این باورند که این نظریه در « اصول حقوق قراردادهای اروپایی »[۱۸۵] پیشبینی شده است و این نویسنده با استناد به ماده ۹:۱۰۲ (۲) اصول حقوق قراردادهای اروپایی که مقرر میدارد: « اجرای اصل تعهد در صورتی که زیان دیده به طور متعارف موضوع اجرای تعهد را از طریق منبع دیگری به دست بیاورد، دیگر قابل مطالبه نیست» چنین استباط میکند که امکان نقض کارا از دیدگاه اصول حقوق قراردادهای اروپایی وجود دارد.[۱۸۶]
الف- نظریه نقض کارا
بر اساس دیدگاه طرفداران این مکتب، هر عملی که موجب افزایش ثروت شود عادلانه و مباح است و هر عملی که ثروت را کاهش دهد ناعادلانه و ممنوع است.از نظر تحلیل اقتصادی حقوق، قراردادها تأسیس اقتصادی مهم هستند؛ زیرا موجب تخصیص کارآمد کالاها و خدمات میشوند. همچنین هدف حقوق قراردادی، تسهیل معامله کارآمد و ترمیم نقص های بازار است.[۱۸۷] یکی از مهمترین نوآوریهای این مکتب، نظریه «نقض کارا» قرارداد است.مبنای اساسی این نظریه، کارایی اقتصادی است.بر این اساس، گاهی هزینه های اجرای تعهد برای طرفین، بیشتر از سود آن است. پس باید نقض قرارداد را در چنین موردی جایگزین اجرای اصل تعهد نمود. زیرا، چنین نقضی موجب استفاده بهتر از منابع می شود.[۱۸۸] بر اساس نظریه نقض کارا، در صورتی که در اثر پیمان شکنی، دست کم شرایط یکی از طرفین، بدون اینکه وضعیت دیگری وخیم تر شود، بهتر از قبل شود، چنین نقضی از نظر اجتماعی کارآمد است. این محاسبه بر اساس معیار کارایی کالدور – هیکس در علم اقتصاد است.[۱۸۹]
۱ -جایگاه نظریه در نظامهای حقوقی
نظریه نقض کارا قبل از هر چیزی بیان یک آرمان است. گاهی، بنظر میرسد که تحلیل های این نظریه از معیار هنجاری فراتر می رود و به تحلیل توصیفی در حقوق موضوعه تبدیل می شود. آرائی که مبتنی بر نظریه نقض قرارداد به بهانه سودآور بودن صادر شده، بسیار کم است. در این زمینه به تقلید از قاضی هلمز، همواره به یک رأی قدیمی استناد می شود که در آن قضیه[۱۹۰] قاضی کوک[۱۹۱] آزادی بدهکار قراردادی را در مورد انتخاب بین اجرای تعهد یا پرداخت خسارت پذیرفت. اگر چه این رأی در مرحله صدور مبتنی بر ملاحظات اقتصادی نبود اما بعدها حقوق دانان بر پایه ملاحظات اقتصادی و کارایی اقتصادی آن را توجیه کردند؛ زیرا اعتقاد دارند چنین راه حلی موجب تخصیص مطلوب منابع می شود.[۱۹۲]
با وجود این، نظریه نقض کارا تنها توصیفی نیست و جنبه هنجاری نیز دارد. زیرا از دیدگاه پازنر، در صورتی که سود نقض قرارداد بیشتر از اجرای آن باشد، باید چنین نظریه ای را پذیرفت. بنابرین، این نظریه در برابر اجرای اصل تعهد و گرفتن منافع از پیمان شکن است.[۱۹۳]
بطورکلی از دو راه می توان نظریه نقض کارا را به نظام حقوقی وارد کرد. یکی از این راه ها گسترش عوامل توجیه کننده مسئولیت یعنی؛ قلمرو اشتباه قراردادی یا عقیم شدن موضوع قرارداد است. بدین وسیله، طرفین از اجرای قراردادهای ناکارآمد رها میشوند. در واقع، قراردادی که در زمان اجرا، کارآمد نباشد، با بهره گرفتن از نظریه اشتباه یا از بین رفتن موضوع قرارداد می توان قرارداد را نقض کرد. اما چنین راه حلی با این ایراد روبروست که از دیدگاه متعاقدین، هدف از انعقاد قرارداد، انتقال خطر تغییر اوضاع و احوال به طرف مقابل است و طرفین از پیش خواسته اند با انعقاد قرارداد در برابر خطر تغییرات شرایط اقتصادی، خود را بیمه کنند.
روش دیگر، طراحی نظام جبران خسارت به گونه ای است که نقض کارا را مباح بداند. بنابرین، در حقوق جبران خسارت، نقض کارآمد به عنوان وسیله جبران اصلی و اولیه قرارداد محسوب می شود. بدین وسیله متعهد از بین اجرای تعهد و پرداخت خسارت آنچه را که کارآمد باشد برمی گزیند.[۱۹۴] بنابرین ، پذیرش یا عدم پذیرش عدم اجرای قرارداد بستگی به نظام جبران خسارت زیان دیده و تحلیل اقتصادی ضمانت اجرای قراردادی و برداشت آن ها از مفهوم جبران خسارت دارد. در صورتی که انجام مذاکره بین طرفین برای توافق بر سر عدم اجرای قرارداد، پرهزینه یا غیرممکن می شود، متعهد یکطرفه پیمان شکنی میکند و زیان دیده نیز بر علیه او طرح دعوا میکند. اگر دادرس در ارزیابی خسارت، جانب زیان دیده را بیشتر گیرد، موجب می شود پیمان شکن قبل از نقض، هزینه اجتماعی را مراعات نماید و جز در صورتی که سود اجتماعی بالایی داشته باشد، به تعهداتش پایبند بماند. اما در نظام حقوقی که خسارت زیان دیده به طور کامل جبران نمی شود، موجب می شود پیمان شکن از هر فرصت جدیدی به نفع خود بهره برداری نماید.[۱۹۵]
در حقوق انگلستان و آمریکا نظریه نقض کارا بسیار مورد توجه قرار گرفته است و در زمینه محتوای واقعی این نظریه هماهنگی زیادی هست. زیرا بین این نظریه و نظام واقعی ضمانت اجرای عدم انجام تعهد در حقوق کامن لا سازگاری زیادی وجود دارد. زیرا اجرای اجباری اصل تعهد خود بخود هرگز به عنوان یک غایت نیست. علاوه بر این، مطالعه ابزارهای جبران قابل مطالبه از ناحیه طلبکار نشان میدهد که بدهکار میتواند قرارداد را نقض و خسارت بپردازد. در حقوق کامن لا، تقصیرهای سودآور آزادی بیشتری دارد.در این زمینه، سه تفاوت اساسی بین حقوق کامن لا و حقوق فرانسه وجود دارد.
